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1、537新三板挂牌中的律师尽职调查实务研究刘文伟【摘 要】尽职调查，也称为审慎调查，英文为“Due Diligence”，原意是“ 适当的或应有的注意” ，引申为交易当事方对于交易对方主体、交易标的等进行的适当的调查和评估。本文以新三板挂牌项目过程中的律师尽职调查流程作为研究对象，分析了新三板法律尽职调查的概念、目的和作用。同时，根据实务经验 和新三板挂牌相关规定归纳了律师尽职调查的途径和程序。最后，提出尽职调查中律 师应当保持职业谨慎，才能保持尽职调查工作的质量。【关键词】尽职调查 新三板 律师（法律）尽职调查一、新三板法律尽职调查的概念我国目前的规范性法律文件当中，对法律尽职调查没有明确的定
2、义，但 2003 年 4月 22 日通过的律师从事证券法律业务规范第 29 条“律师应当根据受委托证券业务的具体情况，通过收集文件资 料、与并 购方管理或业务 人员面谈、与相关方核 对事实、实地考察等方式，对证券法律业务项目涉及的相关法律事项进行核查验证” 之规定被视为对律师法律尽职调查最接近的定义。尽职调查可以分为证券类尽职调查和非证券类尽职调查。本文所指的尽职调查是指律师根据拟挂牌公司的委托和新三板挂牌专项法律服务的需要，遵循依据法律法规及职业道德规范的要求，对拟挂牌主体是否符合新三板业务规则所要求的挂牌条件进行调查和核查，并 对调查及核查的 结果做出法律分析和判断的活动。二、律师尽职调查
3、的目的和作用（一）尽职调查的目的律师通过遵守有关法律法规和职业道德规范的要求，作出尽职调查，出具法律意见书，其最 终目的是让挂牌公司的投资者有利于依据法律意见书作出投资决策，使其有充分理由确信：1、在律师尽职调查的基础上，公司符合 全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）规定的挂牌条件；2、法律意见书中所披露的信息真实、准确和完整。（二）尽职调查的作用538新三板挂牌项目中律师的工作事项包括尽职调查、配合出具股改方案、拟定相关法律文件、制定法律意见书等。但是，尽职调查是所有工作的基 础，支撑着其他工作的开展，其作用具体体现在以下几点：1、帮助投资者了解挂牌公司的情况投资者通过阅读律师在尽职调查
4、后所出具的法律意见书，可以从法律层面掌握拟挂牌公司的主体资格、资产权 属、 债权债务等重大事 项的目前法律属性， 评估其投资风险。2、在法律层面对拟挂牌公司是否符合挂牌条件作出专业性的判断律师在尽职调查后，应当就拟挂牌公司是否符合全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）规定的挂牌条件作出独立的判断。在新三板挂牌的项目过程中，各中介机构各有分工，且依赖于各方所出具的专业性意见。律师在法律层面对拟挂牌公司尽职调查，通过 分析和判断出具公司是否符合挂牌条件的法律意见，是整个项目推进的法律基础。3、为出具法律意见书提供事实依据律师出具法律意见书应当“以事实为依据，以法律 为 准绳”。其中作为依据的法律
5、事实，基本通过法律尽职调查 收集、分析和判断。4、为规避律师执业风险提供保障尽职调查所形成的工作底稿是判断律师是否已经勤勉尽责的重要证据。从投资者角度看，律师所出具的法律意 见书是专业、真 实、可靠的。只有通过审慎的尽职调查，才能保证法律意见书的专业、真 实、可靠。因此，要保障律师的执业风险，只有勤勉尽责的法律尽职调查。三、律师尽职调查的程序1、签订专项法律服务合同和保密协议在进行律师尽职调查前，拟挂牌公司和律师事务所签订专项法律服务合同和保密协议，合同是律师进行尽 职调查的授权性文件，保密是律师执业的基本道德和尽职调查的基本准则。2、设计尽职调查清单和问卷表尽职调查清单和问卷表由律师根据拟挂
6、牌公司的具体情况进行设计。尽职调查的主要内容包括公司的设立与存续；公司的经营许可；公司的法人治理结构；公司的财务状况；公司的资产状况；关联交易和同业竞争；税务状况；劳动人事；重大合同履行情况及重大债权债务情况；诉讼、仲裁或行政处罚情况；股权演变情况等。在向拟挂牌公司发送法律尽职调查清单和问卷表之前，律师可以将设计好的尽职调查问卷清单征求公司的意见和建议。3、提交给拟挂牌公司，搜集相应的资料539在尽职调查清单和问卷表形成后，律师应当将其提交给挂牌公司，并给公司合理的期间准备相关的资料。在提供清单和问卷的时候，律师可以建议提交文件的截止时间，以便推动项目的进程。在收到拟挂牌公司提供的资料后，律师
7、应当核对复印件与原件，做好资料清单并准备资料索引，由双方代表签 字确认。由于 项目周期较长 ，在没有 经过双方交接确认的程序下，往往会出现资料最后不知道在哪方，这是避免推 诿和规避律师执业风险的最佳途径。4、补充法律尽职调查律师在对收到的资料经初步研究判断后，应当就仍未收集到的资料和需要进一步了解的事项， 拟定补充尽职调查 清单和问卷表，直到 查 明情况或者拟挂牌公司确认不愿和无法提供相关文件甚至无端回避相关事实为止。5、审阅尽职调查资料律师对尽职调查中收集到的资料，应当从资料的来源、时间、内容和形式、 资料之间的内在联系及资料要证明的事实进行审查。律师在审阅相关文件时应细致认真，对文件的完整
8、性、真实性、合法性、关 联性等问题进行谨慎的分析和判断。律师在审阅尽职调查资料的时候，应当特别审慎有关细节，如：资料的数量，原件与复印件的一致性，签字盖章是否为本人或是否有授权，各资料之间的合理衔接和时间顺序。因为 ，拟挂牌公司为应付尽职调查临时编造和拼凑 资料，在国内司空 见惯，识别材料的真伪也是律师勤勉尽职的一部分。6、制作尽职调查工作底稿在取得尽职调查资料后，律师应当及时、准确、真实 地制作工作底稿。工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据，也是律师防范执业风险的重要保障。尽职调查的工作底稿有助于律师高效率地完成尽职调查报告，并且方便日后的查找、核对工作。 这个阶段形成的初步尽职调
9、查工作底稿，是在股改之前完成的。股改完成后，律师还应当继续补充搜集尽职调查资料，并形成底稿，两者结合起来便是法律意见书的工作底稿。7、撰写法律尽职调查报告法律尽职调查报告是律师初步尽职调查后所形成的书面文件。律师应当对尽职调查的对象进行全面的说明和分析，使尽职调查报告能真实、准确的反映被调查对象的情况，如果拟挂牌公司仍然存在应当反映但尚不被知悉的信息，尽职调查报告应当披露尚不被知悉的信息的情况，并说明 为了进一步调查该等信息，下一步的工作将如何开展。尽职调查报告不仅仅是调查事实简单的罗列，还应当对在尽职调查中发现的问题进行分析，并提出解决方案和整改措施。540四、律师尽职调查的途径1、拟改制挂
10、牌公司拟挂牌公司的配合是律师进行尽职调查最富效率甚至是最主要的途径之一。律师向公司提出根据拟挂牌公司情况设计的尽职调查清单，通过问卷调查的方式索取资料，如公司的营业执照等基本证书、三会会议记录、董 监高的名单及职务、 财务报表、组织结构图、各种 权利的证明文件、主要资产明细、重要合同，这些文件在公司积极配合的时候，是比较容易得到的。当然，律师在尽职调查的过程中，不能完全依 赖于拟挂牌公司所提供的资料， 对于某些重大事项和疑虑事项， 应当通过其他途径进行独立调查进行核实。2、登记机关公司在经营的过程中，往往会涉及到一些登记机关，如工商登记部门、土地登 记机构、知识产权登记机构、房产登记机构等部门
11、。律师 可以到当地工商登记部门查阅该企业的工商底档，进而了解到企 业的成立日期、存 续状况、注册资本和股东及股权结构、企业性质、企 业章程、企业法人代表等基本情况及历史沿革情况；律师还可以通过到土地和房产登记机构查阅，取得公司的土地房产取得、售出和抵押的第一手资料。通 过走访登记机关所获得的信息和资料可靠程度应该是最高的。3、拟挂牌公司所在地政府及所属各职能部门当地政府（包括其相关职能部门）也是一条重要的信息来源。在企业经营的过程中，会有工商部门、税务部门、环保部门、质监部门、安 监部门和其他有关政府部门对企业进行监管和行政。而这些部门 所反馈的信息往往更具有公信力。比如，律 师可以从工商部门
12、了解到企业涉及的不正当竞争问题；从税务部门了解到企业的报告期内所享受的税收优惠政策；从环保部门了解到企业涉及的相关环保问题。4、拟挂牌公司聘请的各中介机构在新三板挂牌项目的过程中，除了律师以外， 拟挂牌公司还会聘请主办券商、 审计师、会计师 、资产评估师进行尽职调查。虽然各中介机构尽 职调查的重点有所不同，但其获取的信息也可以相互印证。有些资料可能是根据中介机构的要求仅仅发送给特定中介机构的，有些信息是在各专门 的尽职调查中整理后统一提供的，部分资料可以与其他中介机构合作取得。5、拟挂牌公司的债权人、债务人在可能的情况下，律师可以就拟挂牌公司的重大债权债务情况，向相关的债权人和债务人进行调查。
13、基于审计 工作也需要对该事项进行专业性核查的考虑，律师和注册会计师可以互相配合，通过函 证、 谈话记录、书面说明等方式，对公司的重大债权债务有一个详细完整的了解。541五、结语虽然行业协会没有就新三板项目的律师尽职调查制定相关的业务操作指引，但律师也不会因此而对自己的行为免除责任。新三板挂牌项目的承办律师必须保持职业谨慎，以适当的注意对每个事项作出审慎的专业判断，才能保证尽职调查的工作质量。只有保证了尽职调查的工作质量，才能全面地发现拟挂牌公司所存在的法律瑕疵和相应的风险，会同其他各中介机构提出相应的解决方案，共同推进新三板挂牌项目的进展。作者单位：江西求正沃德律师事务所542论银行动产质押监
14、管业务的风险控制廖军民【摘 要】动产质押监管是物流企业和银行相互合作的金融 创新业务，是 动产融资担保的主要方式。该金融创 新业务解决了中小企业融资难的问题，扩大了银行放贷规模，为物流企业创造了新的增值服务，因而受到中小企业的广泛青睐。但是， 动产质押监管业务实际运作中面临诸多新问题，如何明确动产质押监管的法律关系，如何区分动产质押监管与物权法规定的“ 浮 动抵押” 的关系，如何规避动产质押监管的法律风险等等，这些对于物流企业和银行来说是一个重要的课题。本文针对动产质押监管的定义、合同类型和风险控制进行了相应的论述，希望能为银行动产质押监管业务的深入研讨服务。【关键词】金融创新 合同类型 动产
15、质押 质押监管 风险控制从 2009 年开始至今，笔者担任民生银行南昌分行的法律顾问有六年多时间了。作为银行的法律顾问，笔者不断地接触到动产质押监管这类金融创新业务。动产质押监管业务是银行创新型动产质押担保模式。一般而言，动产质押监管业务的操作方式通常是，债务人（实务中通常是中小企业）向银行申请贷款，以债务人动产进行质押担保，银行委托物流企业代理监管质物，履行监管责任，包括 对质 物数量、 质量、价值的监管，对债务人或出质人出入库权利等方面予以限制和约束，对债务人履行债务的能力予以监管，物流企业发现有害于银行质权情形时，及时通知银行，以防止银行利益受损。目前， 银行和物流企业从管理学的视角研究
16、动产质押监管问题比较多见，但从法学的视角研究较少。因此，研讨银行动产质押监 管业务的法律风险问题值得法学界重视。一、动产质押监管的概念及意义（一）动产质押监管的概念动产质押监管是出质人（中小企业）以其合法占有的动产向质权人（银行）出质，作为质权人向出质人授信融资的担保，监管人（物流企业）接受质权人的委托，在质押期间按质权人指令对质物进行监管的业务模式。实务中，按照不同的标准， 动产质押监管主要有三种不同分类：1、根据质 押物的存放地点不同，分为库内监管和库外监管；2、根据 监管方式不同，分为静态质押和 动态质押；3、根据 质押方式不同，分为动产质押、仓单质押、保兑仓等。（二）动产质押监管的意义动产质押监管作为融资担保的一种创新方式，在解决中小企业贷款难的同时，也扩543大了银行放贷规模。作为银行（贷款人）和企业（借款人）的桥梁，物流企业在动产质押监管业务中仓储服务功能可以增值，中小企业也能更好地融入供应环节，取得较高的利润回报。动产质押监管能够解决中小企业
