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1、- 1 -比较法总论讲课 提纲一、教学目的和要求比较法总论是法理专业研究生班的必修课之一。按照学校的要求，本科目安排 6 讲，力图通过 6 次讲座的教学活动，使同学们对比较法的综合性基础知识有一个全面的了解和把握，在今后的工作实践中能够并善于用世界法制（法治）的眼光分析和判断问题，从而增强理性解决问题的自觉性。本课的重点是：比较法的概念、比较法的历史沿革、作用、法系的划分及影响，尤其二战后，美国法在西方取得理智上的主导地位、资本主义的两大法系的发展趋向、欧盟法的兴起及特点、法律全球化等问题。二、教学时间及考试方式共安排 76 学时，其中授课 24 学时，答疑辅导 4 学时、自学 48 学时；考
2、试方式为论文。三、授课内容第一讲：比较法的一般理论一、比较法及其历史沿革（一）比较法的内涵和外延比较法是一个具有多义性的概念，在国外比较法学家中有不同理解，英国法学家沃森（AWatson）认为它是一种法律史和法理学的研究。德国比较法学家格罗斯费尔德（BGrossfeld）则认为比较法是一种文化。但通说认为，比较法是对不同国家（或特定地区）的法律制度及其理论的比较研究。（二）比较法的历史沿革作为法学一门学科的比较法是诞生于欧洲的一门科学，也是一门比较年轻的科学。它起步于 19 世纪的最后一年 1900 年夏季巴黎举办的万国博览会之机召开的第一次比较法大会，并以建立一门独立的学科为目标。比较法在
3、20 世纪开花结果，迄今在全世界范围已是盛况空前。但就其理论建构的尝试，主要还是在第二次世界大战结束后，以法国和德国为中心全力以赴展开的。现今比较法学几乎进入所有法学院的教学体系之中，他们之间相互借鉴、互相学习、取长补短，在繁荣各国法学理论，促进各国立法、执法以及司法等中起到了其它部门法无法替代的作用。（三）为什么要学习研究比较法？1现实性看，法制大变革的需要。2功能性看，法治是人类迄今为止找到的一个最不坏的治国理政方法和模式。3局限性看，法制（法治）具有局限性。第一、法的变化落后于社会变化；第二、法律家的保守性与遵循先例；第三、从普遍法到国家法。二、比较法的作用（一）比较法在理论上的作用1扩
4、展法学研究视野，深化对法律精髓的认识。西方法学家在谈到比较法的作用时，经常引用歌德的一句名言：“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。 ”不知别国法律者，对本国法律便也一无所知。2确认不同法律体系的共性和法律发展的趋势。一方面，研究人类社会法律的共同性是比较法产生以来的一个主要使命；另一方面，通过对共同性的总结，运用大数法则或盖然性预测，研究法律发展的有规则性或常数关系，而这种关系不是建立在所谓理性、绝对精神的基础上，而是建立在不同法律集团、法系的主要国家的法律发展的共同性质上。- 2 -（二）比较法在立法上的作用1从比较法历史上看，比较法最初是从比较立法开始的。1831 年在法国开设的世
5、界上第一个比较法讲座以及 1869 年在法国建立的世界上第一个比较法学会，分别称为比较立法讲座“和”比较立法学会“，这些都不是偶然的。人们正是从立法工作中开始认识到比较法的价值。2从比较法现实上看，通过对不同国家法律的比较研究，既加深了对外国法律的认识，也有助于对本国法律的进一步了解和改进。（三）比较法在司法、执法和律师业务中的作用比较法在立法中的作用是公认的。它在行政机关执行法律、司法机关适用法律以及律师业务中也具有重大作用。1司法与行政机关都要进行法律解释。在西方权威的法律解释工作主要是由法院承担的，在中国最高人民法院、最高人民检察院以及国务院及主管部门都具有一定的法律解释权，而法律解释是
6、一个极为复杂的工作。2适用国际法和外国法的案件中，比较法的作用凸显。3律师在执行律务办案和提供法律咨询过程中，特别在有关国际法和外国法事务中比较法知识对其拓展业务空间、取得更大事业成就可能具有关键作用。（四）比较法在协调各国法律中的作用根据半个世纪以来的经验和教训以及联合国的宪章和原则，和平与发展的时代主题，世界各国人民面临着以下五项庄严和迫切的要求：1要创造安全可靠、长期稳定的国际和平环境；2要恪守以主权平等和互不干涉内政为核心的国际关系准则；3要建立互利互补、共同发展的新型国际经济关系；4要造成自主选择、求同存异的国际和谐局面；5要共同对付人类生存与发展面临的挑战。三、不同法系和不同社会制
7、度的法律1法系是比较法研究中的概念。它是以法律样式、法律技术、文化传统等为参照系，将法律按类型所作的划分。主流比较法学家的代表人物法国的达维德认为，世界的法系分为 5 种：即大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系和中华法系。2按社会制度的不同，今天仍然是把世界法律划分为资本主义法和社会主义法。思考题：1什么是比较法？为什么要学习、研究比较法？2试述比较法的作用。第二讲：资本主义的两大法系及其对世界的影响一、大陆法系：又称罗马日尔曼法系、民法法系、法典法系，是指以古代罗马法为基础，以近代法国民法典、德国民法典为样式而建立起来的各国法律制度的总称。二、英美法系：又称普通法法系、英国法系、判例法系
8、，解放前的教科书上也称海洋法系，是承袭英国中世纪的法律传统，特别是在英国普通法的基础上发展起来的各国法律的总称。三、两大法系的异同1相同点：都是资本主义法律制度，都是在资本主义市场经济和民主政治条件下存在和运行的，当代资本主义法律制度的一个总的特征就是依照资本主义的市场经济和民主政治的本质要求，建立了资本主义法治国家。这一特征集中体现其一系列基本的法律原则之中。2不同点：第一、法律渊源不同。大陆法系的法源来自于立法机关的制定法；英美法系的法源来自于法官的创造。第二、法律结构不同。大陆法系有来自于古代罗马- 3 -法的公法与私法的划分；英美法系没有这个概念和这种划分，有的是合同法、侵权行为法等。
9、第三、法官的权限不同。大陆法系国家依的是职权制，法官在庭审中起核心作用；英美法系国家实行的是控辩制，法官在法庭上仅起仲裁人的作用。第四、司法组织与诉讼程序不同。大陆法系国家由于有公法与私法的区别，在司法组织上有与普通法院相对的行政法院和宪法法院；而英美法系国家仅有普通法院。英美法系国家的司法组织上有陪审团；而大陆法系国家没有，有的仅具有形式意义的陪审员。思考题：1简述资本主义的两大法系。2试述两大法系的差异。第三讲：欧洲国家联盟法律（欧盟法）一、欧盟法及其性质、特点以及与各成员国法律的关系1. 欧盟法是欧洲经济共同体国家为了共同利益，通过协商达成的远超经济范畴的一揽子法律和机构框架。2.欧盟法
10、的性质、特点以及与各成员国法律的关系欧盟本身是区域性的国际组织，它的法律是独立的，也是特别的。该法律与国际法和成员国法律有着密切联系，但它既不是国内法，也不是一般国际法。因为该法律不适用于所有国家，而仅适用于该组织的国家，更重要的是，该法律不仅适用于成员国之间的关系，而且也可以直接适用于各成员国公民和法人。欧盟法与各成员国法律的关系，主要体现在以下几个方面：第一、直接适用的效力原则。其含义是在相应案件中，共同体法律在成员国国内法中可直接适用，从而创立了必须由国内法院保护的有利于个人的权利。第二、共同体法律的优先地位。当欧盟法与成员国法律发生冲突时，直接适用欧盟法，从而确立了欧盟法的优先适用原则
11、。第三、缺乏强制执行的能力。前两个原则和特点，说明了欧盟法不同于一般国际法。但欧盟法与一般国际法一样，缺乏它自己的强制执行能力。二、两大法系的演变两大法系逐步靠拢：在法律深渊方面，英美法系国家的一个发展趋势是制定法的作用日益加强，数量日益增多。而欧洲大陆法系国家在二战后，一些重要的法律部门很少采用法典的形式，更多地采用较灵活的单行法。与此同时，判例在审判实践中的作用日益受到重视 。三、二战后美国法对民法法系的影响（一）近现代强国法律对世界影响的脉络纵观历史，1718 世纪英国法律独领风骚；19 世纪法国法律突起；19 世纪末 20世纪上半叶德国法律强势；二战以后，美国法律领导世界法律新潮流。（
12、二）美国法对民法法系的影响1二战后，美国法迅速跃登领导地位，广泛影响西方国家，其原因：首先是政治上的原因，即美国在战后成了西方世界的超级大国。其次是经济上的原因，美国战后成为西方世界最强的国家。最后是美国的实用主义官方哲学，有助于它对其他国家法律制度和法学思想的兼收并蓄。2美国法律对民法法系的主要影响：司法审查制；联邦管理“州际商业的权力；公民权和政治权，该方面法律对其他西方国家的影响，主要表现在：反种族歧视的法律，隐私权法律，反性骚扰法；产品质量法消费者保护法；信托财产法；破产法；税法；诉讼程序法；判例教学法；法律学说。思考题：1简答欧盟法的特点。- 4 -2简述二战后美国法对民法法系的影响
13、。第四讲：法律家与法律秩序的创造者一、法律秩序创造者的意义人民大众的生产、生活实践创造了历史，也创造了法律，但人民群众缺乏从实践中总结提炼法律规则的能力，从这个意义上讲，法律家是法律秩序的创造者。马克斯韦伯证实，形形色色的法律专家，诸如罗马法律的解答者、犹太的拉比、伊斯兰的母腹提、印度的僧侣、英国的法官和欧洲大陆的法学家，分别在他们各自所属的法中创造了法的基本特性。中国上世纪 50 年代末的反右中将许多要求法治的学法律的人错划为右派，以及文化大革命中砸烂公检法、撤销大学的法律系，使国家处于无序混乱状态，从反面证明了法律家、法律工作者在创造和维护法律秩序中的作用不可低估。二、德国和法国法律秩序的
14、创造者（一） 法国民法典和德国民法典的起草者1 法国民法典与律师。2 法国民法典编纂委员的初审与思想倾向。3 德国民法典起草委员会成员的构成。（二）教授和实务家以判决书与教科书的撰写方法创造法律秩序1法国简洁的判决书与注释教科书。2德国的体系性、批判性教科书与论文式判决书。3法律家资质的形成。4法律家之间的阶层分化。三、英美法律秩序的创造者 1作为法律秩序创造者的英美法律家。2英国法律家资质的形成。3现在的法律家培训制度。4美利坚合众国的法律家。四、对中国法律工作者职业化的反思1对中国法学教育的理性思考2对中国法官、检察官遴选制度的思考3对中国律师考试、培训制度的建议思考题：1怎样理解法律家与
15、法律秩序创造者的关系？2怎样定位中国法律秩序创造者？对此应作何反思？第五讲：法律和全球化及其检视一、全球化对法律的影响（一）全球化背景下的法律改革。（二）国内法的国际化。（三）国际法的国内化。二、马克思主义和当代西方法律与全球化理论（一）马克思主义关于全球化的理论。（二）当代西方法律与全球化的不同理论。新自由主义；依附理论；社会民主主义对全球化有完全不同的评价。- 5 -三、全球治理与法治所谓全球治理，是指对某一全球性的问题通过不同的层次的共同努力，通过多种不同的方法所进行的综合治理。全球治理的理论对建立在主权国家的国内法基础上的法治理论提出了挑战，该理论的主要特点在于治理主体的多层次性和治理
16、方法的多样性。（一）全球治理主体的多层次性：世界性的国际组织，如联合国、世界贸易组织、世界银行、国际货币基金组织、国际劳工组织、世界卫生组织、世界旅游组织、世界知识产权组织等；区域性国际组织，如欧盟、北美自由贸易联盟、东南亚国家联盟、非洲国家组织等。（二）全球治理方法的多样性：全球治理的方法很多，如法律、政治交易、道德、商业习惯、政治权势的对比、谈判，等等，法律只是其中之一。四、世界贸易组织及其中国法制的回应（一）世界贸易组织的基本原则：最惠国待遇原则；国民待遇原则；市场准入原则；禁止倾销原则；透明度原则；争议解决机制的权威性原则等，其中核心是贸易自由化原则。世贸组织一系列协定或协议都要求成员分阶段逐步实行贸易自由化，降低关税和取消数量限制，以此扩大市场准入水平，促进市场的合理竞争和适度保护。（二）全球化条件下的中国经济和法律改革中国经济成就的取得与我国改革开放以来所实施的法律改革有着密切
