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1、如不慎侵犯了你的权益，请联系我们告知！法治与良法、民主的关系侯健在法学界对法治(the rule of law)的各种解说中，英国法学家约瑟夫拉兹(Joseph Raz)的观点颇引人注意。他在其代表作法律的权威法律与道德论文集(The Authority of LawEssays on Law and Morality)的第十一章中较全面地阐述了他对法治的看法，并在该章前言中集中地表达了这样一种观点：“如果法治是良法之治，那么解释它的性质就是提出一套完整的社会哲学。但是若是那样，这一术语也就失去了任何用途。仅仅为了去发现信奉法治就是相信良善应当获胜，是不必求助于法治的。法治是一个政治理想，一个
2、法律制度或者缺乏、或者多多少少地拥有这一理想。此乃共识。同时可以认为，法治只是一个法律制度可能拥有以及据以评判该制度的优点之一。它不应与民主、正义、平等(法律或其他事物面前的)、种种人权，或者对人或人格的尊重相混淆。一个基于否认人权、普遍贫困、种族隔离、性别歧视和宗教迫害的非民主的法律制度，可能在大体上要比任何一个开明的西方民主国家的法律制度更符合法治的要求。这并不意味着前者会好于后者。它是一个极端邪恶的法律制度，但是在此方面它是出色的：它对法治的遵循。”特别引起笔者兴趣的也是这一段宣言式的表达。它涉及了两个问题：(1)法治与“良法”或者说与一些价值观念如自由、平等、人格尊严之间的关系是什么?
3、(2)法治与民主又是一种什么关系?对这两个问题以及拉兹的回答的思考是笔者写作的动因。本文通过对拉兹上述观点的评说，简略地考察法治与良法、法治与民主的关系，与其说试图得出一些令人信服的结论，不如说旨在引起读者的进一步的思考，以期推进对法治的研究。为了在相同的前提下展开讨论，本文从介绍拉兹所提出的法治基本含义开始。1.拉兹认为，从字面上看，法治就是“法律之治”(the rule of the law)。它又包括两个方面：(1)人们应当由法律所统治并服从法律;(2)法律应当能够指引人们的行为。前一个方面包含这样一个原则，即特别法(或特别法律命令)应当在一般的、公开的和稳定的法律指导下制定。然而，这一
4、原则并没有穷尽“法治”的含义，它本身没有表明它所具有的公认的重要性的原因。因为这一原则之提出乃是为了使法律具有指导人们行为的能力，所以拉兹认为法治的基本含义是法律必须能够指引人们的行为。他认为“法治的这个概念显然是一个形式概念。它与法律如何被制定是被暴君、民主的多数，还是以其他方式制定出来毫无关系，它也未提及基本权利、平等或正义。”然而他又认为这个概念并非空洞无物，从它可以引申出法治的若干原则。拉兹所列举的法治原则包括：(1)所有的法律都应是不溯及既往的、公开的和明晰的;(2)法律应当是相对稳定的;(3)特别法(特别法律命令)的制定应依靠公开、稳定、明晰和一般的规则为指导;(4)司法独立必须予
5、以保证;(5)自然正义原则应予遵守;(6)法院应当具有审查权力以保证其他原则的实施;(7)法院应当是容易接近的;(8)不应允许预防犯罪的机构利用自由裁量权歪曲法律。这八个原则都是为了使法律具有指导人们行为的能力这一目的而被设计出来的。其中“第1至第3个原则要求法律应当符合使之能够有效指引行为的标准。第4至第8个原则被设计来保证实施法律的机构不应当通过法律的不当实施剥夺了法律的指引能力，并保证法律应当能够监督对法治的遵循和提供当法治被违反时的有效的救济办法。所有这些原则都直接涉及到在有关法治的问题上的统治体制和方法。”但是，法律之稳定、明晰和特别法符合一般法都不可能是绝对的，法律指引的确定性也不
6、是绝对的，因此法治是一个程度的问题。但是拉兹未指明这种程度的最低限度。拉兹对法治的提法颇有点奇特。按照他的意思，法治就是使法律具有和保持指引人们行为的能力，或者说，法治就是使法律具有和保持一种可预测性。然而，这是一个可接受的概念，与国内大多数学者所理解的法治就是法律至上或法治政府是不矛盾的。因为我们可以从这个概念做两个推论：(1)任何法律都具有或多或少的可预测性，完全不具备预测性的法律是不存在的，因此，如果这个定义并不意味着有法律即有法治的话，我们可以推知法治与法律是有区别的。这个区别在于，法治蕴涵着一种使法律具有和保持这种能力的愿望和要求，一种认为人们具有惟根据法律行事的能力的态度和倾向。(
7、2)在拉兹看来，法律既包括一般法也包括特别法。法律应当具有指引人们行为的能力，也就是说，所有的法律(一般法和特别法)都应当具有指引人们的能力，而特别法只有接受一般法的指导才具有这种能力。法治要求所有的特别法都应当在一般法所规定的框架内发布和执行。所以拉兹的法治概念也蕴涵着“一般规则至上”(或我们所常称的“法律至上”)和所有的统治权力皆须受制于法的意思。我们将用这两个推论来分析拉兹在法治与“良法”、法治与民主的关系上所持的观点是否确当。2.拉兹显然是不同意将法治等同于“良法之治”的。从篇首的引文中可知，他也许认为，正是因为存在着恶法的缘故，所以法治才可以发挥应有的用途。的确，由于“良法”之标准的
8、复杂性，将法治等同于“良法之治”是将法治问题简单化了;也的确由于任何法律制度都必定含有为一部分人所反对的“恶法”，法治才恰可发挥更大的作用。但是我们需要明确的问题是：一种法律制度是否不论具有何种性质都会实行真实的法治将拉兹所说的那些法治原则基本上付诸实施?或法律制度需具备什么性质才可以为法治的实行创造前提?将法治等同于“良法之治”，在理论上可能渊源于亚里士多德的政治学。亚氏在该书中提出了一个著名的、影响深远的法治定义，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”但是他并没有深入地讨论这一问题：为何法治必须建立在良法的基础之上?他在别的地方指
9、出：“极为重要的是，制定良好的法律本身就应当尽其所能地界定各种问题，并且尽可能地少留未决问题让法官去解决;(因为)立法者的决定并不具有特殊性，而具有前涉性和一般性，因此司法机构成员和陪审人员的职责就是依法裁定提交给他们审理的具体案件。”从词义来分析，良法之“良”(good)不等同于正当(just)或道德上正确(morally correct)，它包括对法律的内容上和形式上的要求。亚里士多德所说的法律“不具有特殊性，而具有前涉性和一般性”，拉兹、富勒或菲尼斯等人提出的法治原则主要是对法律的形式要求。在这一点上，自然法学家和实证法学家的意见基本上是一致的。但是法律内容之“良”涉及的标准极其广泛，极
10、不统一。不同的国家，不同价值观念的人有着不同的标准。或认为良法就是符合自然法和永恒正义的法律;或认为法律应当满足最大多数人的最大幸福;或认为法律应当有效地保障个人的自由和权利;或主张法律应当促进国家强盛和种族纯正;或要求法律反映现实国情和民间自发秩序。在亚里士多德那里，良法应当是尽可能地排除自由裁量权的法律或服务于公共利益的法律。等等。我们看到：(1)可以基于不同的价值观去判断法律，但是，不同的价值观之间并非完全冲突;(2)评判一个法律制度不等于评判其中的一两部法律。人们对于整个法律制度的评判往往是依据它的性质，或者说它的基本精神。那么，法治是可以同等地实现于所有性质的法律制度，还是与某种法律
11、制度有着更为密切的联系? 与民主不同，法治涉及的是统治者在立法与法律实施中对待受治者个人的态度和方式。因此，对法治而言，这种基本精神关联着普通个人在法律制度中的地位，或者说法律制度看待他们的方式。如果从拉兹提出的法治的基本含义出发，法律具有指引人们行为的能力，即意味着在法治之下人们具有依赖法律而非统治者的自治能力。作为受治者的个人是理性的，是可以自控、具有一定的人格的。如果我们把尊严界定为人的理性的自决能力，那么信奉法治除了旨在保证法律的严正实施外，还意味着承认受治者具有一定的人格尊严。法律可能是有意无意地侵犯人的尊严，法治也不能保证这种侵犯决不会发生，但是作为一种统治方式的法治可以在一定程度
12、上抑制这种侵犯。法治的这种态度势必会影响到它欲将之付诸实施的法律制度的态度，或者，这种态度必定是渊源于整个法律制度的态度。因此，一个名副其实的法治国家应当尊重既定的制度并通过这种制度来影响人们的行为，因而它将人们视为能够理解规则并依照规则自理其事的理性的自治的人;同时，它因为法治的实行而能够较好将权力的行使抑制在既定的规则之内，因而它承认人们在确定的义务之外可以享有广阔的自由。因此，法治方略之采纳的前提是整个法律制度承认将依赖它指引自身行为的受治者具有一定的理性自决能力和人格尊严的人。不承认受治者的一定自由和尊严的统治者根本没有实行法治的诚意，是不会让法律束缚住自己的手脚。在这种情况下，法律顶
13、多被看作是数种统治手段中一种便宜的手段而已。法治不会发生在主人和他的奴隶之间，因为奴隶是他认为可以随意支配的工具，而工具是没有任何尊严的。“法律可以确立奴隶制度不违反法治”这种说法没有看到这种法治(如果有的话)是发生在实行民主制的奴隶主之间，而非奴隶主和奴隶之间。若奴隶主愿意对他的奴隶实行法治，二者的关系和地位就发生了变化。一种可以不受约束的权力不会主动地约束自己。法治也不会发生在圣主贤君和愚夫贱民之间。一个具有“圣人之性”的人对于一个具有“斗筲之性”的人，就是要对其实行道德教化对于前者而言，法律是辅助教化的工具;对于后者而言，法律是高深莫测的恐怖力量。为这种精神支配的法律制度除了认为受治者具
14、有接受教化的义务外，别无其他尊严可言。进而言之，一个承认一切人的人格平等的法律制度不会容忍权力游离于法律的约束之外，以免使得一个人的意志无故地服从另一个人的意志，一个人的尊严屈于另一个人的尊严;一个旨在保护个人自由的法律制度将会对自由施加谨慎的限制，而不会允许权力超越限制和侵害自由，也不会允许过于宽泛的自由裁量权的存在。它必然地要求法治，俾使一个人在接受公共管理时并不是在服从另一个人而是在服从非人格化的法律。因此，承认受治者具有一定的人格尊严的法律制度是法治的前提。如果认为这样的法律制度就是“良法”的话，那么这就是法治与良法的一种联系。但是，应指出的是，这并不意味着法治之下的所有法律都必然或必
15、须是这种良法。拉兹也认为法治的实行必须具备一定的前提，他说：“一个的确在大体上遵循法治的法律制度，至少在这种意义上将人看作人：它通过影响人们行动的境况来指导他们的行为。因此它以此为前提：他们是理性的自治的动物，并且通过影响他们的考虑因素来引导他们的行动和习惯。”。但是他的实证主义立场又使他否认法治与一定的自由和尊严的必然联系。他的自相矛盾还体现在，尽管他否认这种联系，但是又认为如果实行法治，可以抑制专横权力，给予人们一定的自由和尊严。通过以上分析，我们可以看到，一个漠视或旨在剥夺人们的自由和尊严的法律是不可能以给予人们的自由和尊严的方式实施的。法律的内容关系着一定的实施方式，二者所体现的价值具
16、有最低程度的统一。拉兹的自相矛盾既与他没有准确地把握法治和法律之间的联系有关，也与他没有充分意识到法治和法律之间的区别有关。如上所述，即使我们承认法治的基本含义是法律具有指引人们行为的能力，然而，任何法律制度都具有或多或少的指引能力，这却未必意味着法治。法治并不是随着法律的产生而同时被奉行;也并不是凡是存在着法律的地方就存在着法治。法治的目的可以概括为两个方面：(1)保证法律严正地实施;(2)保障人的自由和尊严不受其他个人及政府的非法侵害。而法律却可以服务于广泛的不同的目的。二者并不完全一致，另外，对于一个有效的统治秩序来说，法律乃是不可或缺的工具，而法治却不是必然要采取的统治方式。制定一个可以称之为法律的东西并不意味着立法者具有善意，而一个愿意真诚地奉行法治的法律制度不仅需要具备形式上的优点，而且必须具备内容上的一定程度的优点：即将人作为具有一定的自由和尊严的人来看待。因此，我们不能将有关法律的观点扩展到有关法治的问题上。3.
