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1、公序良俗制度具有重大意义内容提要：公序良俗作为对合同自由的 一种限制是现代民法的一项重要制度，是个人利益服从于社会公共利益的体现，对构筑现代社会文明发挥了重大作用。 但我国无论 是在理论上还是在法律实践上对这一问题 都重视得非常不够。本文首先阐释了公序良 俗和契约自由的关系、 其次分析了世界主要 国家有关公序良俗的法律规定和理论进展， 最后则对我国公序良俗法律制度的完善提 出了自己的一些观点。作者认为，从理论上 厘清相关概念和制度不但对完善我国的公 序良俗制度具有重大意义， 而且对于我国民 法典的制定也有一定的借鉴意义。主题词：契约自由，公序良俗，法律规 制有人说，契约和上帝一样，已经死了。
2、众所周知19世纪惊心构筑起来的完整而精 密的契约法体系在20世纪受到了猛烈冲击， 并发生了重大变化。这种变化并不是由契约法本身的内在发展所致， 而是由于公共政策 对契约法对象的系统性“掠夺”所造成，如反不正当竞争法、环境保护法、消费者权益 保护法、劳动法、商业惯例等。这些特殊形 态的公共政策的发展，把原本属于“契约法” 范畴的许多内容划归到自己的调整范围之 内。而作为个人自由相对面的公共利益、公 共秩序等价值追求在社会生活中的作用则 愈显昭彰。契约自由原则受到公序良俗原则 的限制并逐步让位于公序良俗原则。其实， 公序良俗并不是一个新鲜的问题， 也不是市 民社会和政治国家演进到今天才突然诞生 的
3、一个制度。实际上早在法国民法典和德国 民法典中就有关于违反公序良俗的法律行 为无效的规定，只是因为 19世纪的契约法 视自由为其生命和灵魂， 极力张扬契约自由 和意思自治，并由此而引出唯意志论的封闭 的契约法体系。在这个体系中，自由被扩张 到无以复加的地步，契约自由被认为是人类 自由的核心内容之一。 近代资本主义的出现， 更使契约自由形成了一套以人文主义为哲 学基础，以自由商品经济为根植土壤的完整的价值体系。也正是基于这一价值体系的完 成，契约自由也进而晋升为资本主义民法的 三大基本原则之一。而进入 20世纪以后， 个人利益逐步让位于社会公共利益，公序良俗对个人自由的限制也越来越多，从而使得十
4、九世纪奠定的契约法的至高无上的原则 契约自由变得有名无实或日渐衰落。一、契约自由的产生基础及其对社会经 济的影响契约自由产生的哲学基础。 契约自由的 哲学基础是席卷欧洲的人文主义思想。人文主义产生于14世纪的意大利，是资产阶级 启蒙运动中针对天主教神学统治倡导的一 种人生观和世界观。人文主义把焦点对准了 人。它宣扬人的自由、人的平等和人的权利， 反对君主专制、反对封建等级，并把人从对 神的依附中解放出来，成为有独立人格和自 由意志的人。约翰密尔认为，完全的个人自 由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系， 而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进 其个人幸福的有目
5、的的活动。1康德对自由 作了精辟地阐述：“自由是独立于别人的强 制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所 有人的自由并存，它是每个人由于他的人性 而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的 权利。” 2进而，康德提出了人人自由、人 人平等、人人自主的社会理想，并认为需要 实现这种理想，应最大限度地限制国家的作 用。个人主义、个性发展则是与自由主义相 伴而生的挛生兄弟，启蒙思想家认为，只有 自己才对本人的利益关切最深、了解最透， 因而个人有支配自己的意志和行为的绝对 自由，此乃天经地义的事情。而从个人行为 出发是人类整体经济和政治活动的出发点， 社会作为个人的集合体，没有个人的充分发 展就没有社会的存
6、在。启蒙思想家关于人格 独立、自由、平等、权利的理念奠定了私法 自治、意思自治、契约自由等理念和原则的 哲学基础。人也完成了 “从身份到契约”的 转换。就合同关系而言，只需要双方依自己 的独立意志去共同磋商所达成的意思表示 一致而决定，任何人包括国家公权都不得介 入和侵犯。其主要原因在于：“依传统理论， 个人是自己利益的最佳维护者， 契约既然依 当事人自由意思之合致而订立， 其内容之妥 当性亦可因此而受到保障。” 3契约自由产生的经济土壤。 法律上的私 法自治原则与经济学上的自由经济思想密 切相关。自由资本主义时期，商品经济在自 由竞争中获得充分发展，市场规则则是以自 由竞争对经济生活进行自发
7、矫正。商品经济的发展，市场经济的孕育与发展以及相伴而 行的资产阶级革命，实现了人类社会从农业 时代向工业经济时代的第一次社会转型。此时，生产力大幅度提高，社会财富空前丰富， 为了保护私有财产不受侵犯，资产阶级提出 了 “私有财产神圣不可侵犯”的口号， 并在 民法上相应完善了所有权制度。这个法律前 提和基础促进了商品流通的加快和交易活 动的频繁，从而使市场逐渐成为经济生活的 中心，成为资源配置的基础性环节与主导手 段。古典经济学大师亚当？斯密充分注意到 自由经济对社会经济发展的巨大促进作用， 并将国家置于经济生活之外。他认为每一个经济人在追求自己的利益的时候都被一只 无形的手引导着去促进并非属于
8、他原来意 图的目的。因此最好的经济政策就是经济自 由主义。每个人在平等的地位上进行自由竞 争，既可以促进社会的繁荣，也可使个人利 益得到满足，国家的任务在于保护自由竞争， 而非干预自由竞争。亚当？斯密首先肯定了 市场主体在市场中的自我地位和价值，将市场主体假设为“经济人”。作为经济人，“各个人都不断努力地为他自己所能支配 的资本找到最有利的用途。4 每个人根据 利益驱动机制完全可以促进个人利益最大 化并进而最终促进社会财富和利益的最大 化。“在这场合，象在其他许多场合一样， 他受一只看不见的手的指引，去尽力达到一 个并非他本人想要达到的目的。也并不因为事非本意，就对社会有害，他追求自己的利 益
9、，往往使他能比真正出于本意的情况下更 能有效地促进社会的利益。”5与此相适应， 法律应当保护市场参与者之间的平等地位， 保护当事人的自由意思表达， 保护自由竞争 秩序。契约所具有的浓厚的平等、自由和世 俗的功利色彩，几乎代表了商品经济的所有 特性。契约自由在市场经济中找到了最为适 宜的生存土壤，同时，它也为市场参与者可 以本着自我追求、自我负责的精神订立契约 以谋取最大的经济利益提供了良好的法律 保障。契约自由思想的萌芽虽然始于以平等和私法自治为终极关怀的罗马法， 但很大程 度上只是作为罗马法的一种理想境界而存 在。因为在有皇帝和臣民、主人与奴隶、贵 族与平民的等级社会中， 真正实现契约自由
10、是不可能的。启蒙思想家们以非凡的想象力 将契约自由理论引入到政治社会， 针对君 权神授论提出了充满智慧的“社会契约” 理论。“在自然状态下每个人虽然可以悠然 自得地享有自由和财产，但是却没有能力为 这些权利提供安全的保障，于是人们就订立 契约结合在一起，建立一个由政府统辖的国 家，让国家来为每一个缔约者提供保障。” 6 在某种程度上说，在自由经济时代，“契约 早已不仅仅意味着交易手段，其已成为人类 的生活方式，主宰了人们的思维模式。其作 为一种信念，一种文化传统，成为现实生活 中的一种实在力量。正是从这种意义上讲， 使市场具有了一种与公权相对抗的功 能。” 7而契约自由作为契约的灵魂和生命，
11、两者之间的关系犹如“心”与“体”的关 系，没有了自由，契约就成了没有灵魂的“行尸走肉”。8所以捍卫契约自由不仅是 近代民法的至高原则，同时也是近代资产阶 级国家的宪法基础。契约自由的限制与公序良俗的登场。 为 了巩固资产阶级革命的成果，法、德等国纷 纷进行了民法典的编纂， 并把意思自治和契 约自由作为整个契约法的核心。 按照私法自 治原则，市场经济活动及其他民事活动，应 由处于平等地位的当事人自由协商决定他 们之间的权利义务关系， 非基于正当的重大 事由，国家不应加以干涉。这对于促进和保 障自由竞争、促进资本主义初期的资本积累 发挥了重大作用。但随着自由竞争过渡到垄 断阶段之后，资本的有机构成
12、逐步提高，社 会财富也越来越向少数大企业过渡。大企业利用资金优势、技术优势和营销优势，对中小企业和消费者进行控制，签订一些不平等 的合同。契约自由的实质逐渐丧失，贫富分 化与对立加剧。这不但破坏了竞争秩序，而 且也使得社会群体利益受到破坏。私法领域 的平等性、个人自治、契约自由都显得名不 副实。而那只被资本主义国家推崇备至的 “看不见的手”对因市场自身的缺陷所引 发的各种经济危机越来越感到无能为力。于是人们从绝对的个人主义和自由市场主义 的狂热中逐渐清醒，个人主义思想也在进行 自我扬弃，意识到个人不能真正独立于社会 而存在，经济上的自由放任并不能给整个社 会带来最大的利益和发展， 绝对的个人自
13、由、 追逐个人利益会损害别人的利益和弱势群 体的利益、会破坏环境和资源。博登海默认 为：“理性之声告诉我们，为使我们自己的 需要适应他人的需要，为使公共生活具有意 义，对个人行为施以一定的道德限制和法律 约束是必要的。”9因此个人应该服从于社 会、自由也应该是不触犯社会公序的自由。 国家必须介入干预经济生活，扩大社会控制 的范围。于是凯恩斯的国家干预学说开始在资本主义国家社会经济生活中占据统治地 位。与此相适应，“公共利益” “公共秩序” 等价值判断开始登上私法舞台，并开始对私 法自治的自我负责机制进行社会评价和社 会纠正，契约自由由于触及到社会公共利益 的固有防线而开始受到较多限制。实际上，
14、 任何自由的边界都是以不损害社会整体的 公共利益为条件，契约自由的边界也不例外。 19世纪的契约自由之所以得以神圣化，其主要原因在于在资本主义发展初期利用契约 自由危害社会公共利益的情况还不是很突 出。而20世纪的契约自由由于触及到许多 社会公益的固有防线，因而不可避免地会受 到较多限制。国家在消费者保护、劳动关系 领域、不正当竞争控制、垄断、环境公害、 自然资源保护、社会公共产品等方面加大了 干预的力度，从30年代起，法律政策作为 公共利益的代名词开始进入包括契约法在 内的所有私法领域？，契约活动与国家政策 紧密联系起来，从而使私法自治的绝对原则 被彻底打破。作为这种私法公法化的结果， 公序
15、良俗作为与诚实信用原则具有同等法律效力的契约法的一般规则得以确立。根据这一原则，契约只有在不违背公序良俗的前 提下才能够实现当事人预期的法律后果。当然，“公序良俗”作为一项基本法律原则并 非只是现代民法的产物。实际上早在 1804 年的法国民法典的第6条中就对此作了明确 规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩 序和善良风俗。然而在那个崇尚绝对个人主 义和自由主义的自由经济年代，公共秩序和善良风俗不过是对契约自由原则作例外的 限制，其适用范围较窄，不可能走到历史前 台并占据一个重要地位。但是，随着国家干 预的加强，自由主义受到批判，个人自由必 须服从于社会正义和社会公益的法律思想 影响甚大，公序
16、良俗原则也终于得到重新的 价值评估，“以其维护国家社会一般利益以 及一般道德观念的重要功能，成为现代民法 的基本原则。” 10公序良俗已成为支配私法 全领域的基本原则，不独契约自由，如权利 的行使，义务的履行，自力救济的界限，法 律行为之解释等均属于公序良俗原则的支 配范围。11二、公序良俗的概念及其在各国的运用公序良俗的概念及其主要内容。公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。在德国的有关判例中，公序良俗被表述为“一切公平 和正义的思想者之礼仪感。”12 “公序良俗”包括“公序”和“良俗”两个方面的内容。 公序即公共秩序，指国家社会的一般利益， 而良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为 社会、国家的存在和发展所必要的一般道德， 是特定社会所尊重的起码的伦理要求。史尚宽先生指出，公共秩序与善良风俗大部分同 其范围，而且有时明为区别，亦甚困难。唯 一者自外部的社会秩序方面言之，一
