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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题证券法上民事责任的丰富与发展奚晓明 , 贾纬 最高人民法院证券法上民事责任, 基于证券合同违约行为和证券违法行为而产生, 虽应与证券市场相随相生, 然在过去的十五年里, 因人们重视程度不够和法律过于原则规定, 对于证券市场上的违约行为和侵权行为追究相应民事责任, 一直未与证券市场的发展要求相适应。2005 年 10 月 27 日全面修订颁布的证券法( 以下简称新法) , 尽管沿用了证券行政监管法与证券交易法合二为一的体例, 但在对市场运行机制和市场监管制度作出相应修改的同时, 重视从维护市场秩序和保护投资人合法权益出发,
2、 对证券市场各类合同和侵权行为的规定作出了诸多增补和修改, 丰富和发展了证券法上的民事责任。一、丰富和发展了证券合同民事责任合同行为广泛发生于证券市场的发行、交易和上市公司运行三大领域。为实现证券发行目的, 发行人与保荐人、承销商, 承销商与投资人, 投资人与发行人之间形成数个民事法律关系。基于这些民事法律关系, 产生了证券发行中的保荐协议、承销( 代销和包销) 协议、分销协议、证券认购协议等等。此外, 违法发行和发行失败 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题所产生的无效证券发行民事行为、可撤销证券发行民事行为也归于证券发行领域的合同行为。证券交易领域的合同
3、行为, 主要是围绕投资人、证券公司、证券投资代理或咨询机构等当事人所产生的证券交易、证券回购、证券交易代理、证券理财代理、证券咨询等。上市公司运行层面所发生的合同, 是围绕公司上市和退市、运转和发展、控制和收购等经营管理活动,由公司内部股东之间或者与公司外部人形成的各种相关协议。运行层面的合同, 具体表现为上市协议、收购协议、要约收购协议、董事会和股东大会的提议表决和决议、各种关联交易等。证券市场各领域发生的具体合同, 无论是合同订立的目的、合同订立的当事人以及所约定的具体内容, 还是法律对合同本质要求均有所不同, 极富多样性。新法就证券发行涉及合同的修订内容主要有: 第一, 具体规定了公开发
4、行的认定标准。新法第 10 条规定, 向不特定对象发行证券; 向特定对象发行证券累计超过二百人; 法律、行政法规规定的其他发行行为构成公开发行的行为。并规定非公开发行证券, 不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。具体规定公开发行标准的意义在于: ( 一) 厘清了公开发行与私募发行的界限。凡是达到该标准的发行行为, 属于公开发行行为, 应受证券法调整。反之, 认定为私募发行行为, 则不由证券法调整, 而应由民法、公司法等进行规范。( 二) 公开发行须符合法定条件并经审核和核准, 方为合法有效发 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题行。公开发行证券, 符合法定条
5、件, 经过了发行审核委员会的审核并经证券监督管理机构或国务院授权的其他部门的核准, 方属于证券法上合法有效的发行。如果认定某证券的发行属于公开发行, 但该发行又未经过审核和核准, 则属于擅自公开或者变相公开的非法发行行为。那么, 基于该行为所产生的相关合同或协议的性质均应认定为无效, 此时将产生合同无效后的财产处理及相应民事责任的承担问题。规定公开发行的认定标准, 有利于从源头保护公众投资人的合法权益, 方便了广大投资人对自己的民事行为作出正确判断。第二, 完善了不符合法定条件的证券发行的民事责任。新法第 26 条规定, 国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定,
6、 发现不符合法定条件或者法定程序, 尚未发行证券的, 撤销核准决定同时停止证券发行。已经发行尚未上市的,撤销发行核准决定, 发行人应按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人; 保荐人应当与发行人承担连带责任, 但是能够证明自己没有过错的除外; 发行人的控股股东、实际控制人有过错的, 应当与发行人承担连带责任。投资人基于该条规定,不仅可以要求发行人承担返还投资款本金及利息的合同责任,而且可以根据侵权诉由要求发行人和保荐人、发行人的控股股东、实际控制人连带承担赔偿责任。第三, 新增了发行失败的规定。当发行人与承销商以代销方式发行股票, 且按照新法第 33 条规定的最长不得超过 90 日的代销
7、期限届满时, 如向投资人出售的股票数量未达到拟公开发行股票 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题数量百分之七十的, 即认定为证券发行失败。一旦发行失败, 已经认购了证券的投资人, 可以根据其与承销商、发行人之间的认购协议, 要求承销商代为偿还或者要求发行人直接偿还证券认购款及相应同期存款利息。新法就证券交易涉及合同的修订内容主要有: 第一, 明确规定了证券交易所的交易结果不得改变。新法第 120 条规定, 证券市场上只要是按照合法交易规则成交的结果, 任何人不得再变更, 哪怕是因侵犯了他人权益或者违约而产生的交易结果。这是因为证券交易与普通市场上的商品买卖有
8、着本质的不同, 其交易对象不特定、交易瞬时完成等特性所决定的。新法增加该条内容的规定, 是为了保护整个证券市场的交易安全和交易秩序。侵犯他人权益或者违约的交易人, 应对受害方承担民事责任, 但受害一方不能因此要求确认交易结果无效。第二, 规定了投资咨询机构的民事责任。如果投资咨询机构及其从业人员存在代理委托人从事证券投资; 与委托人约定分享证券投资收益或者分担_证券投资损失; 买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票; 利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资人的信息等行为之一, 并给投资人造成损失的, 应当依法承担合同违约或者侵权赔偿责任。第三, 规定了证券公司对客户违约的民事责任
9、。证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项, 或者违背客户真实意思表示, 办理交易以外的其他 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题事项, 如果给客户造成了损失, 应依法承担民事责任。第四, 预留了融资融券制度。融资融券制度, 是指当客户认为行情即将产生而自己资金不足时, 客户可与证券公司订立协议融资买入证券, 待证券上涨后卖出再偿还融入资金本息; 当客户预见未来证券价格将走低, 客户向证券公司融入证券予以卖出, 待证券下跌后再买进偿还所融入证券及相应利息的一种交易制度。由于现行证券法制定于上世纪亚洲金融危机期间, 立法相对谨慎, 对成熟市场普遍采用的融资
10、融券交易制度予以了禁止规定。新法立足于我国证券市场发展的未来, 对融资融券交易的禁止规定作了修改, 预留了制度上的空间, 一旦市场条件成熟, 即可根据国务院及其证券监督管理机构的批准实行融资融券交易。新法第 142 条规定, 证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务, 应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。二、丰富和发展了证券侵权民事责任侵权行为在证券市场的发行、交易和市场运行各领域均有可能发生, 行为既有针对特定对象实施的, 也有针对不特定对象作出的。证券市场侵权行为表现形式繁多, 归纳起来主要有虚假陈述、内幕交易、操纵市场和欺诈客户四大类。新法除了对原有侵权民事责任规定进一步完
11、善之外, 还对原来并无民事责任规定的侵权行为如操 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题纵市场和内幕交易等, 明确规定了侵权民事责任, 极大地丰富和发展了证券法上的侵权民事责任。( 一) 完善了虚假陈述民事责任。虚假陈述是证券市场发生几率最大的侵权行为, 其所具有的针对市场不特定投资人实施、实施侵权行为的主体宽泛、虚假陈述必须通过某种载体实现等特征, 使得其相对于证券市场其他侵权行为容易认定, 是证券法首当其冲规制的违法行为。新法对原有规定作了很大改动, 尤其是在虚假陈述行为人范围、归责原则和共同侵权等方面, 吸收了最高人民法院相关司法解释的内容。具体表现为:
12、 第一, 扩大了虚假陈述侵权责任人范围。不仅是原有规定的发行人、承销商及其负有责任的高管人员, 新法还确认了上市公司、保荐人、承销商、提供证券中介服务的机构, 相关的控股股东、实际控制人, 负有责任高管人员及直接责任人等侵权责任人。这些市场参与主体均有可能因参与到虚假陈述的实施过程中, 或者未能履行法律所规定的义务而单独或共同实施虚假陈述行为。第二, 严格区分了侵权行为人的归责原则。对各虚假陈述行为人的归责, 按无过错责任、过错推定责任和过错责任顺序, 新法在第 69 条中作了明确规定。对发行人、上市公司确立的是无过错责任, 也即严格责任。只要发生了虚假陈述的事实, 达到了“重大性”标准并且给
13、投资人造成了损失的, 发行人、上市公司就应承担赔偿责任, 而不论其是否存在过错。对发行人、上市公司 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司等确定为过错推定责任。当虚假陈述发生后, 首先推定这些自然人或法人主观上具有过错, 只有当这些人证明自己无过错后, 方予免责。对发行人、上市公司的控股股东、实际控制人则确立的是过错责任。第三, 确定了共同侵权。凡是构成民事责任的虚假陈述行为人, 无须主观上事先有意志联络, 只要知道或者应当知道虚假陈述的存在, 就认定其与发行人或者上市公司共同虚假陈述,对投
14、资人的损失承担连带赔偿责任。第四, 民事责任规定不足部分。一是对虚假陈述的“重大性”标准没有明确表述; 二是对损失赔偿范围和计算方法没有作出规定。( 二) 增加了内幕交易民事责任的规定。内幕交易、操纵市场与虚假陈述同是证券市场针对不特定投资人实施的侵权行为,但现行证券法只规定了内幕交易的行政责任, 没有规定民事责任。完善内幕交易民事赔偿制度、增加内幕交易民事责任规定是这次全面修订证券法的重点问题之一。新法修订了以下内幕交易民事责任内容: 一是完善了内幕交易主体的规定。一是扩大了法定内幕人员范围。新法第 74 条规定, 将内幕信息知情人范围扩大到持有公司百分之五以上股份股东的董事、监事、高级管理
15、人员, 公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员; 发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员。二是将法定内幕人员和其他内幕人员严格区分。三 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题是以“发行人”取代“发行股票或者公司债券的公司”来称谓内幕交易发生的地方更为科学, 不仅包含了股票、债券, 还包括了其他公开发行的证券品种。第二, 明确规定了内幕交易的民事责任。新法第 76 条规定, 内幕交易行为给投资者造成损失的, 行为人应当依法承担赔偿责任的规定。尽管新法就内幕交易侵权行为的规定, 增加了民事责任和扩大了法定内幕人范围, 但新法没有对内幕交易民事责任的构成
16、要件予以细化。1!没有针对不同内幕人员确立不同的过错归责。法定内幕人是内幕信息必然知悉人, 相对其他或然知悉内幕信息的其他内幕人, 对市场负有更大的信用义务, 因此当发生内幕交易后, 法定内幕人应比其他内幕人在主观归责上更加严格, 法定内幕人员应适用“过错推定”原则, 对其他内幕人则应适用过错责任。2!没有明确规定受损投资人范围。当内幕交易发生后, 投资人才可能产生损失。并非内幕交易期间的所有投资人都是受害人,而是那些在内幕交易期间, 与内幕人员交易行为相反交易的投资人才可能是内幕交易的受害人。3!没有明确规定民事赔偿具体标准。赔偿投资人损失是以投资人实际损失为准, 还是以内幕人因内幕交易获取非法利益最高限为准; 损失计算是以实际价值法, 还是差额法; 内幕交易暴露后股价回落的合理期间如何确定等问题, 还需要司法解释加以完善。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
