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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论我国法定抵押权制度的立法模式李建华、董彪关键词: 法定抵押权/立法模式/可操作性/内在逻辑/形式美观内容提要: 我国合同法第 286 条所规定的在建工程承揽人优先受偿权的性质问题引发了学术界广泛、激烈的争论。本文以该法为出发点，在介绍、分析和比较典型立法模式的基础上，从可操作性、内在逻辑结构、外在形式美观和法域间的协调等方面进行探讨，试探性地提出我国法定抵押权制度应当选择的立法模式。我国合同法第 286 条针对我国建设市场不成熟，业主拖欠承包费的违约行为难以有效制约的现象，参酌国外立法例，规定了承包人就工程价款债权而对
2、工程享有优先受偿权，它是依法直接规定的一种法定担保物权。但是，这种法定担保物权究竟是法定抵押权还是优先权的问题引发了学者间广泛而激烈的争论。本文拟对此问题做进一步探讨。一、从我国合同法第 286 条看我国现行立法的模式选择(一)我国合同法第 286 条引发的立法模式之争 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题中华人民共和国合同法第 286 条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先
3、受偿。”该条规定赋予了承包人就工程价款债权而对工程享有优先购买权。该条也引发了学者对我国现行立法的关于法定抵押权立法模式和优先权立法模式的选择之争。主张承包人优先受偿权是优先权的学者以法国民法典第2103 条第 4 款关于不动产优先权，日本民法典第 327 条关于不动产先取特权的国外立法例作为立论的依据。否定优先权说的主要理由是我国现行立法未设立独立的优先权制度，仅在破产法、海商法等法律中，对特殊情况下特定债权人的优先受偿权作了一些规定。而且，考察中文中的“优先权”与“优先受偿权”的词源，这两个词只是译法的不同而已，认为建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权，犯了“同义语反复”的逻辑错误。主张
4、承包人优先受偿权是法定抵押权的主要理由是：第一，承包人优先受偿权符合抵押权的特征。抵押权的成立与存续，不以移转标的物的占有为必要，不转移占有是抵押权与质权、留置权等担保物权的重要区别。第二，从比较法的角度看，未设独立的优先权制度的瑞士民法在第 837 条，我国台湾地区“民法典”在第 513 条， 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题德国民法典在第 648 条分别将承包人优先受偿权规定为法定抵押权。否定承包人优先受偿权是法定抵押权的学者认为，我国担保法规定的抵押是一种约定抵押权，并无法定抵押权的有关或类似规定;不动产抵押以登记为生效要件，如果针对建筑工程设立法
5、定抵押权，则否定了抵押权登记生效制度，对其他登记的抵押权人的利益也有影响。(二)模式之争中存在的缺陷及补救优先权说和法定抵押权说各执一词，雄辩滔滔，引经据典，但仔细究来，其所持理由均有可疑之处，欠缺说服力。深入研究，我们发现，优先权说和法定抵押权说论证的理由有惊人的相似之处。第一，在论证自身合理性的时候，采用概念涵摄的形式逻辑论证方法，将承包人优先受偿权的特征与优先权或法定抵押权的特征相对照，以不动产优先受偿权的规定符合优先权或法定抵押权制度分解的特征为由，将其涵摄。第二，在比较法上都以国外立法例作为其合理性的支持论据。主张优先权说的学者以法国、日本的不动产优先权(先取特权)制度为依据。主张法
6、定抵押权说的学者以德国、瑞士的法定抵押权制度为依据。对于对方的论证均未提出有利的否定理由。第三，双方均以法律未规定独立的优先权制度或法定抵押权制度作为否定对方的理由，实际上却有搬起石头砸自己的脚之嫌。由此导致的结果是，学者各自是其所是，非其所非，没有意识到自 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题己在论证自身存在的正当性、合理性时也为对方提供了正当性理由，在否定对方，论证对方的缺陷性时，也对自身的存在合理性提出了挑战，否定了自身存在的正当性。可见，对于二者论证的路径和理由进行反思不无必要。笔者认为优先权说和法定抵押权说对于合同法第 286 条的解读存在重大缺陷
7、。1.系统化理论背景的缺失而导致形式逻辑推论方法的失效。对合同法第 286 条的规定进行讨论是在我国既无体系化的法定抵押权制度，又无体系化的不动产优先权制度的背景下进行的。背景知识的缺乏使得学术争议很大程度上演化为一场各是其所是，非其所非的无谓纷争。法定抵押权制度和不动产优先权制度是对日常生活中相同或类似问题进行规制的两种模式，立法技术上存在许多交叉和重叠。当这两种规制模式在中国这一特定场域相碰撞时，由于缺乏体系性的背景支撑，不可避免地导致了一系列理论上的困惑和误区。从体系化的制度的框架中将法定抵押权和不动产优先权分离出来，进行制度间的优劣比较是意义不大的。这就解释了为什么概念涵摄的论证方法存
8、在局限性：仅能证明自身存在的合理性，理论解释的自洽性，而不能作为一种排他性证明的论证方法。概念涵摄的形式逻辑论证一旦逾越了界限，作为否定对方的论证方法，必然产生搬起石头砸自己的脚的现象。从体系中分离出来的不动产优先权制度与法定抵押权制度如影随形，无论法学家如何对其进行区分、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题界定都显得说服力欠缺，而只能使用“原则上”这样的模糊性概念。2.比较法研究中对法律制度的渊源及演变缺乏系统的探究。不少学者论证自己的观点时，以国外相关立法例为依据。但是这种论证方法本身是有局限性的，因为既有规定承包人优先受偿权是法定抵押权的，如瑞士和我
9、国台湾地区，也有规定为不动产优先权的，如法国和日本。学者的研究大多停留在引经据典的层面，缺乏对承包人优先受偿权的性质这一问题在我国这一特定语境下的关注。有学者在对我国比较法学的研究状况进行论述时认为，当前的比较法研究“无论是微观比较，还是宏观比较，基本上都是分析和陈述不同法律体系及其具体规则、制度的异同。这样，比较法实际上成了一个搜集和储存法律异同之事实的仓库。事实的考察当然是科学研究的重要环节，但事实的堆积并不是科学，正如石头的堆积并不等于房子一样。”笔者认为，对合同法第 286 条进行解读时，也不能简单地堆积国外立法例。比较法上的“有”，即存在这种立法例并不能证明我国法律规定的承包人优先受
10、偿权的立法模式。微观的比较研究，洞悉国内外立法例之间的关系，才能作出合乎理性的推论。3.将法律的实然性和应然性混为一谈。合同法第 286 条所采用的究竟是法定抵押权立法模式还是优先权立法模式，是一个实 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题然性而非应然性的问题。在争论的过程中，许多学者犯了以个人对制度的主观期待而代替对客观事物进行实证研究的错误。经过立法者主观价值判断而固化在合同法中的承包人优先受偿权所选择的立法模式问题是一个事实问题，是“是与不是”的问题，而不是“应当是与不应当是”、“能与不能”的问题。合同法第 286条在形成的过程中，立法模式的选择是一个应
11、然性问题，取决于立法者的主观价值判断和立法选择。但是，法律一旦公布并生效，则演化为一个实然性问题。两者相互区别，但同时密切联系。事实问题是立法者价值判断和立法选择的最终结果，因而认定事实问题须对条文的立法背景和过程进行考察，推知立法者的意旨。探求立法意旨须以“立法史及立法过程中之有关资料，如一切法案、审议记录、立法理由书等”为主要依据。但由于我国立法无附具理由书的制度，其他立法资料，如审议记录不公开，立法机关通过法律时由起草人所作的立法说明往往非常简单，这就给法意解释方法的采用增加了困难。对于合同法第 286 条面临同样的困境。但是，我们仍能从合同法第 286 条确立的过程和参与合同法起草工作
12、的权威学者的论述中进行合理推论。王利明教授认为“我国合同法也借鉴了上述(德国、日本、我国台湾地区)立法经验，在建筑工程合同中规定了法定抵押权”。从合同法第286 条确立的过程来看，合同法建议草案第 306 条规定：“建设工 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题程完工后，发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的，承包人对建设工程有法定抵押权。”由法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案也在第 177 条规定“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权。”后来的修改中考虑到法律条文仅规定了承包人享有法定抵押权，而该法定抵押权的内容、效力、实现方式仍有待于解释，不如
13、直接规定其内容、效力和实现方式，更有利于法律适用，但对于该条文法定抵押权的性质认识没有分歧。二、法定抵押权制度的典型立法模式虽然我国现行合同法采用了法定抵押权制度的立法模式，但是实证法的研究结果并不能终结民法学的理论研究。只有在对优先权制度和法定抵押权制度具有明确、系统认识的基础上，理性地进行取舍，才能充实民法学理论，并对未来民法典的构建有所助益。由于法定抵押权制度和优先权制度都是“舶来物”，介绍、分析典型立法模式不无必要。(一)日本模式日本民法典设立统一的优先权制度，以优先权制度涵盖法定抵押权制度的内容，使法定抵押权呈现名实分离的景象。这一立法模式的原型是法国民法典中的优先权制度和日本民法典
14、中的先取特权制度。日本民法中的先取特权制度取法于法国民法的 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题优先权制度，但较其取法的对象更完善、更具典型性，因而更为后世学者所青睐。日本民法典于第八章规定先取特权制度，将先取特权分为一般先取特权、动产先取特权、不动产先取特权。其中不动产先取特权中规定，因不动产保存、工事、买卖产生的债权，于债务人特定不动产上有先取特权，其内容与德国、我国台湾地区、瑞士等国家和地区规定的法定抵押权制度相似。有学者主张在我国设立统一的优先权制度，并且保留留置权，使我国担保物权呈现质权、抵押权、优先权、留置权并存的局面，并且认为此方案“由于既保持
15、了优先权的统一体系，又注意到优先权与现行担保物权体系的融合性，而且并不对现行法作大的改动，是一项既符合逻辑又易于操作的理想方案。”(二)德国模式德国民法典将法定抵押权作为债权实现的担保手段规定于债编的承揽合同中。这种结构设计从法定抵押权与债权的关系的角度着手，侧重于法定抵押权担保债权实现的法律功能，将其从统一的担保物权中分离出来。德国民法典在债编承揽合同第 648 条第 1 款规定，建筑工程或建筑工程一部分的承揽人，以其因合同所产生的债权，可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分的报酬以及 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快
16、速专业解决您的法律问题未包括在报酬中的垫款，要求让与担保抵押权。我国台湾地区继受了德国的立法模式，于债编的第 513 条规定，承揽之工作物为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。就现行立法而言，虽说学者对合同法第 286 条的性质究竟是法定抵押权，还是优先权亦或是法定留置权说法不一。但以合同法第 286 条为基础，借鉴德国、我国台湾地区立法例，在未来民法典中建构法定抵押权制度仍不失为一条可行的路径。(三)瑞士模式瑞士民法典将法定抵押权作为一种特别抵押权在物权编中专设一节，对其内容进行全面系统地规定。瑞士和我国澳门地区民法典采用这种结构设计。从总体上看，瑞士民法不动产担保制度与德国法不动产担
