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1、今天来之前跟教研室的老师聊过德国民法典模式，我本来担心这个话题讲起来比较深奥，跟现实生活有一定距离，尤其是很多大学教授都搞不懂，所以我有忧虑学生未必听得明白。但今天看来在座各位的反响还不错，那我就比较放心的讲了，也希望能使大家的了解有所提升。为什么要讨论这个题目呢？你看潘德克顿这个词是一个外文词，跟我们中国好像有很大的距离，其实这个只是外国学术的术语，这其实不是清末的关于立法的一个价值取向或技术规则。其实 1904 到 1907 年清末制定清末民法草案的时候，法学家伍廷芳就在给光绪皇帝和慈禧太后的奏章中说：“科学者，后发为优也。法理者天下之公器也。 ”（04：00）意思是从科学发展上来讲，基本
2、上都是后发者为优，新近产生的哲学肯定都是在前面的科学基础上的发展，法典都是天下为公的，意取就是取它的含义，取它思想的精神；归谁就是跟随它这个法律规则，这是一个科学的采用问题；互为抄袭意思就是不算剽窃。这个奏章的意思是当时中国子初创法律的时期，我们当时面临着英美法系大陆法系包括德国法系和法国法系的选择。在这个选择过程中，我们法学家给朝廷的奏章中就明确提出运用潘德克顿法系。这段历史贼很多学者的专著包括我的书里头都有阐述。所以现在看来我们采用潘德克顿的法学技术已有 100 多年的历史了。其实潘德克顿法学并不像国内某些偏激的学者所认为那样只被德国本身承认，潘德克顿在中国台湾这个地区都在启用而且启用的很
3、好。潘德克顿法学的知识跟中国法学的知识有差别，在于潘德克顿是法学技术的学问，即怎么样把它的学术观点变成实践中的法律规范的问题，首先，民法要作用于社会必须建立很多法律规范， 立法本身是大陆法系的一个专有名词（因为英美法系的 case law 遵循先例）那么怎么样吧零散的各方面的法律规范统一成体系呢？一种方法是学说汇纂式，即把法学名家的学说都汇集成编。它的希腊语读音在德语中音译过来就成了潘德克顿。罗马法在中世纪被德国发现后，德国人自认为是罗马人的后代，于是德国人 17、18 世纪研究罗马法时一致认为是在研究自己民族历史上的法律，这正好解释了为什么萨维尼主张国民研究本民族的法，原滋原味的法，为什么罗
4、马的后代不在意大利而在罗马呢？在这里简单介绍下德国的历史。德国当时没有统一的主权，分裂为三百多个多个邦国，其中包括为普鲁士邦国，奥地利等大邦国。所以德国有很多发生在邦国的故事。但是各民族都有不同的法律，于是德国就把罗马法律作为不同邦国间通用的法律，也叫德国普通法。这个德国普通法也被公认认为效力上优先于日耳曼习惯法而适用的法律。1775 年称之为当代学说汇纂或者实用罗马法汇编又称当代法学汇编 ，这是潘德克顿适用的第二个高潮。而在这个时期，法国由于在 1804 年制定并实施法国民法典而日益强盛，而德国此事还处于分裂状态，于是得过很多法学家急于通过法律手段来统一德国。这是海德堡一位老教授提出要学习法
5、国民法典来制定本国民法典，但是另一位年轻的学生在他博士毕业论文中批评这位教授说这是一部可是的法典，我们德意志民族有自己光荣传统，为什么摒弃本国传统不用而去抄袭剽窃别国的该法律呢。为了证明自己的观点，他还专门组织了一群学者专门研究德国的立法历史，形成了今天的法律历史学派。这位教授就是萨维尼，后来他在德国多所大学辛苦传授他的研究成果，自己终身苦心经营德国罗马法的知识体系的研究，并对罗马法的各个概念进行了清理了当代当代罗马法体系 当代债权体系 ， 论占有等专著。对罗马法的各个概念进行了系统性清理，研究了私法国际私法和商法的理论，所以萨维尼被公认为国际私法之父和商法之父，对商法被认为 是十九世纪三大法
6、学家之首，可见其影响力之大。它的主要目标是编纂德国的民法典，此时潘德克顿也从形容学者的学说汇纂的名词变成一个代表编纂法典的方法的名词这时候形成了一个 潘德克屯法典编纂的法学流派。这时候人们把 pandectae 翻译成法典编纂。在这个学派中的学者中，萨维尼去世后主要由他的一位叫温尼莎尔德的学生的研究最为出色。然后就由他的学生来开始这个工作了，最重视的学生就是文迪萨义德。现在我们了解的学潘德克顿说并不仅是学说汇籑，首先他是一个法典，有着那么多的条文，他按照什么逻辑将他编制起来的呢，就是这样一个问题。这个问题为什么对于我们中国一般的学者也要去了解他呢？其实答案很简单，其实潘德克顿这个学问不仅仅是研
7、究要如何编撰这个法典，法典编撰出来后要应用于社会作用于社会，那么作为一般人我们要怎么反过来去学习这个法典，引用这个法典，就法官而言怎样适用这个法典，所以从历史的证明来看潘德克顿法学发挥的作用，尤其是对我们中国人而言，通过比较研究，他是一种最容易引进最容易继受最容易适用法律这样一门学问，从 1904 年到 30 年代呢我很多法学家已经进行了很多很好的研究。我在看那些书觉得很激动，因为我们一直认为那个时代很黑暗，恰恰在那个时代法学却很繁荣，而且法学家能够把他做的很充分，信守法理，法律科学首先过得去。这一点呢，实事求是的说，我们现在做不到，一大批人都还觉得法学首先是政治的法学。首先看在政治上过不过的
8、去，首先不看在法学上过不过的去，这是让我深深痛苦十几年的事情。从物权法到侵权法大家可以看出来，当然侵权法还稍稍好一点，毕竟是社会大众的参与，但物权法说实话很多时候都不是那么有科学性了，这是叫人觉得很难受的事情。我讲这些是个前言，将这个问题大体上回答一下，为什么我要先跟大家谈这些问题呢，大家在开始学习法律的时候呢，需要有这样一个基础知识，就是法律为什么是科学？我为什么要说到这个问题呢？我拿政治经济学来比较大家就能清楚地看到这一点。我们大学学习的知识基本上没有经济学而只有政治经济学。政治经济学与经济学的差别在什么地方呢？政治经济学喜欢用政治的一些原理来解释经济现象，尤其是用阶级斗争的概念来解释经济
9、现象，然后用经济现象来支持这一阶级斗争的学说，最后得出资本主义必然灭亡，共产主义必然实现这样一个结论。我在这里将这一点主要想说的是我们的法学多年来主要的也是政治法学，与政治学时没多大差别的，法学的研究说明一种政治上的规律，然后用这种政治上的规律反过来限制我们的法学，这个是让我觉得很不应该的。今天我讲的这些技术性的范畴就是想让政治性的东西稍稍离开一点。以后你们很多人都要做法律工作的，你首先要想这个案子要怎么判，而不是首先想政治上过不过得去，从法律技术上思考。培养你们不容易，从本科到硕士到博士最后当教授了，很多知识都还只是政治学的知识，这个就有很大缺陷了。所以，从技术性的范畴，我们来讨论法律上的问
10、题。从技术性的范畴来讨论这个问题的时候呢，我们首先要遇到的问题就是，这个我刚才已经讲过了，首先遇到的就是，在我们这个立法中间，我们多次遇到一个问题就是，中国很多的老师，尤其是这两年从英美留学回来的，他们有讲到，为什么人家英美国家的法律制定这么容易，为什么中国制定法律这么难？一个物权法制定了十三四年，一个侵权法制定了五六年，为什么都搞这么长时间？为什么不能采用英美法呢？像英美法它是一个 case law，一个法官遇到一个案件，他自己通过对法律的公平、正义、良知的判断，他做一个 case，结果这个 case 变成了一个 case law，最后被大家接受，这个多方便是吧，法官通过公平良知去判案，这个
11、多方便啊，用得着你这个好几百几千人在这里了制定法律，这多难。其实呢，这些话，说的呢，从学术上来讲，从资料上来看，都是有重大缺陷的，因为英美法系它不是这样的，英美法它基本的原则叫做遵循先例，关于这一点呢，我们在清末变法的时候已经意识到了（这一点） ，日本人首先意识到了这样一个问题。我们知道，日本前一任首相，叫麻生太郎，麻生太郎他的外公，就是他外祖父，叫吉田茂，是战后的第一任日本首相，他写了本书，叫激荡的百年史 ，其中有一段就是日本法律变革的过程。当时日本变法，主要是因为佩里号军舰，把日本人吓坏了，实际上，外国人并没有发生针对日本的战争，并没有打过日本，不像把中国打了好多年，打了好多次，西方并没有
12、打过日本，但是日本改革开放基本上是主动的，他们这个时候呢就是觉得美国特别强，他们开始想学习美国，但是他们后来觉得学不了，为什么呢，就是因为美国的法律都是判例法，判例当时有三十多万个， （日本）派了很多人去美国学，但是学不成，他的判例有很多和具体的案例、实例都是联系在一起的，它的文化背景的因素和法律的因素深深地结合在一起，而这样一种文化背景的因素是没有办法移植到东方国家。这个法律本身，渗透在三十多万个有效的案例里，它没有一个系统的规则，看不出来一个系统的逻辑，所以他们就放弃了这样一个制度。现在看我给大家引用的这样一个书，这是一个很著名的法社会学的书，在这个书里头，法国人他也讲，英美法其实不是法官
13、造法，其实只是法官在努力地寻找法律，即使是法官所创造的新的案例，他也要说自己是一个寻找到的先例，按照先例所演绎出来的规则，所以在英美法的法官中间，没有哪个法官胆敢声称自己创造了法律，他都只能是严格地遵循法律，遵循先例，按照当时英美的平均时间，一个判例要有效生成的话需要一百年到一百五十年，为什么呢，因为你自己做了一个 case，这个 case 并不能变成法律，而只能在被别人引用了以后才能变成法律，你这个 case 做出来以后别人就得观察了，看它实际效果怎么样，有没有坏的不好的方面是吧，还要经过各个方面利益衡量，这个过程需要一百年到一百五十年，所以这样看来这个case law 在中国是根本没办法引
14、进，根本没办法适用的。英美法呢，我们知道，我们只是从技术角度看到它的缺陷，从它的适用制度上来讲，它当然也是一种很好的法律制度，我们不能说英美法制度不好，或者说人家有什么政治上道德上的缺陷，这不存在，纯粹是法律技术上来讲，它没有办法引用到中国来。相比较来看，大陆法系就有这样一个特点，它是制定法，而制定法在法律上它最大的一个特点是什么呢，就是它所有的概念它都是抽象的，这个抽象的就不得了了，一抽象以后呢它就把它这个法律制度本身所包含的文化性的因素，历史那些渊源给它都都清理开了，我们看到一个规则就是，比如说是所有权或者物权，那么这个所有权或者物权所渗透的什么玛利亚啊，史密斯啊，斯密特啊，那些我们统统都
15、不管了，我们就研究这个所有权或者合同这个概念本身，那么这个所有权或者概念本身就可以移传到中国来了，我们看到这个概念以后，只要你外语好，只要能理解这个外国人他什么含义，那我们中国人理解它也是这个含义了，那这个大陆法系这个概念就能够传到中国来了，是不是。也就是萨维尼当时在法律概念上下功夫的最重要的原因了，我们知道，萨维尼后来他这个学问又叫做概念法学，这个后头我还会给你们讲到，为什么这样说呢，因为萨维尼首先在法律概念上下了很大的功夫，他研究了十几年法律的概念，才把法律的私法、国际私法、民法实体法、民法程序法这些概念都做了一个梳理，很费功夫的一个事情啊！才把民法整个概念的知识体系建立起来了，所以这样一
16、个过程呢汉堡的这个？，庆育也才那待过，我以前也是在那学习，我在德国做博士后，我有一个老师叫？，？他的老师叫茨威格，茨威格的老师叫拉贝尔，这个拉贝尔他当时讽刺萨维尼，他说萨维尼纯粹是倾慕中国人修长城的技术，所以他就是做了很多的这个概念的砖石，然后来盖这个德国民法典，倾慕这个词他用了一个（德文）词叫？，你要是懂得这个德文的话，这是那种一个男人喜欢着一个女人，就是那种低三下四地就想缠着人家，那样一种感情，这有点挖苦的味道。但是不管怎么说，这也间接地说明了萨维尼在早先的概念研究上所费的苦心了，只有经过这样一个苦心，把概念从上位概念和下位概念，概念的关联，概念的区分，从这些问题基础上，把所有的概念系统建立起来。所以后来民法在建立民法典的时候就很方便了，知道在哪些部分要有一个什么基本的逻辑联系，什么时候用什么概念，最后逻辑上这样就做成了。那么当然我们要做潘德克顿法学研究，还要研究法律规范，研究法律制度，这些问题我不说大家都知道，因为你们在大学里头会有其他老师给你们讲到。但是，我接下来要说的这个问题，就是说，法律基本的逻辑这个问题，我们恰恰就
