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1、FOCUS ON CHINAS HIGH-END CIVIL AND COMMERCIAL DISPUTE RESOLUTION,专注中国高端民商事争议解决,主讲人：张小健 北京市天同（沈阳）律师事务所合伙人,建设工程司法实务分享 XX律师,目录 CONTENTS,01,02,最高人民法院第二巡回法庭2018年度案件概览,03,最高人民法院第二巡回法庭2018年建工案件热点聚焦,04,重点案例及衍生问题举要,新规下实际操作风险揭示,01,01 二巡2018年度案件概览,2018.1.1-2019.3.12 最高人民法院第二巡回法庭审理的以下案由案件共计105件，其中二审14件，再审审查89件，
2、再审2件。 房地产开发经营合同纠纷9件 建设用地使用权合同纠纷7件 建设工程合同纠纷89件,2018年度最高院二巡受理的建设工程合同纠纷二审案件共计12件。 发回重审指令审理及改判率为50,迄今为止，二巡无适用建工司法解释二的案例。 全国范围内，适用建工司法解释二的案例共有27例,02 二巡2018年建工案件热点聚焦,1.合同效力（关键词：实际施工人、明招暗定） 2.结算价款（关键词：工程质量，招投标，结算依据，鉴定） 3.工期延误（关键词：同时履行抗辩权，责任分担） 4.质量问题（关键词：质保金,热点聚焦,重点关注】 建工司法解释二的颁布施行带来的新变化： 最高人民法院关于审理建设工程施工合
3、同纠纷案件适用法律问题的解释（二）已于2018年10月29日通过，自2019年2月1日起施行,一、合同效力,案号：(2018)最高法民终77号 【关键词：实际施工人】 纵使存在实际施工人，仍不应排除或者限制承包人作为合同主体向发包人起诉主张工程款的权利,鑫华公司系沈阳瑞家置业二期项目建筑施工承包合同及其补充协议的签约主体、工程承包单位，该公司有权依据上述施工合同提起本案建设工程施工合同纠纷诉讼。案外人詹济明是否挂靠鑫华公司实际施工，属于鑫华公司与詹济明之间的内部关系，有待实体审理予以查明，一审法院对案涉工程的实际施工人未审先定存在不当。即便詹济明与鑫华公司之间存在挂靠关系，基于合同相对性原则，
4、鑫华公司也有权作为合同约定的承包主体向发包人瑞家公司起诉主张工程欠款。 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，虽赋予实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼的权利，但该条规定并未排除或者限制合同约定的承包人向发包人起诉主张工程款的权利。一审法院在受理本案长达四年之久后，作出鑫华公司作为本案原告不适格的认定，裁定驳回该公司起诉，于法无据，存在严重错误，本院依法予以纠正,案号：(2018)最高法民终325号 【关键词：明招暗定】 东瀛公司与浙江花园于2011年4月1日签订案涉承包协议书后，浙江花园即进场施工。浙江花园中途停工后，双方经沟通协调，于2012年7月11日对浙江花园完
5、成的工程施工部位和工程量进行确认，并于同年10月13日签订补充协议书对工程款结算事宜作出约定。 该补充协议书第六条载明，”2012年11月31日前，在完成招投标手续的前提下，甲方向乙方支付200万元的工程款”。根据上述事实及东瀛公司二审提交的中标通知书，应认定本案存在先签订施工合同并实际进场施工，后补办招投标手续的行为。违反中华人民共和国招标投标法第四十三条规定。 据此，双方签订的承包协议书应认定无效。虽然承包协议书无效，但是补充协议书并无施工内容，且系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规效力性强制性规定，一审认定补充协议书合法有效，并无不当,二、结算价款,案号：(2018)最
6、高法民终102号 【关键词：对账，结算依据】 时间在后的对账可能被认定为最终工程款结算依据，法院将其视为双方当事人对自己权利的处分。 关于霍家店公司主张应以罗某某工程款明细确定已付工程款数额的问题。双方签订对账记录表一的时间是在罗某某工程款明细之后，其目的是双方对付款明细进行最终确认，是当事人对自己权利的处分，法院应当予以尊重。 由于对账记录表一未被依法撤销，亦不存在法定无效的情形，因此对账记录表一可以作为认定本案已付工程款的依据。霍家店公司主张以罗某某工程款明细确定已付工程款数额，无事实和法律依据，本院不予支持,案号：(2018)最高法民终102号 【关键词：对账，结算依据】 时间在后的对账
7、可能被认定为最终工程款结算依据，法院将其视为双方当事人对自己权利的处分。 关于霍家店公司主张应以罗某某工程款明细确定已付工程款数额的问题。双方签订对账记录表一的时间是在罗某某工程款明细之后，其目的是双方对付款明细进行最终确认，是当事人对自己权利的处分，法院应当予以尊重。 由于对账记录表一未被依法撤销，亦不存在法定无效的情形，因此对账记录表一可以作为认定本案已付工程款的依据。霍家店公司主张以罗某某工程款明细确定已付工程款数额，无事实和法律依据，本院不予支持,案号：(2018)最高法民再166号 【关键词：工程总量变更时价款结算】 要旨： 设计变更、工程建设规模变更等情况导致工程量大幅增加，由于市
8、场、人工等波动因素的影响，工程成本处于变动状态，在此情况下，如承包人未明确同意按照合同价格进行结算，不宜仅以施工方继续施工为由推定当事人具有继续按照合同价格结算的意思表示,案涉嘉锦苑3#楼工程合同约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，在实际施工过程中，后湖公司变更设计方案，地上结构变更为地上5层，并办理了工程规划许可手续的变更。3#楼施工面积大幅增加，相应四建公司工程量亦大幅增加，3#楼工程在设计规划、施工面积、工程量、工期上均超出了原合同约定的范围，应当认定为重大设计变更。因此，除非合同明确约定由施工方承担合同外风险，从公平的角度来看，对于3#楼的工程价款，应予以适当调整。 在3#楼施工期间
9、，即2011年4月8日，四建公司向后湖公司出具工作联系函要求调整工程价款，2011年11月20日，四建公司总经理周健在鄂建2011145号文复印件上明确批复：“在2011年12月15日前完成并取得竣工备案证的前提下，就3#楼主材、人工价格等事宜，我司将结合施工实际参考该相关文件规定，待竣工结算时给予综合考虑并协商处理。”可见，四建公司与后湖公司对于3#楼工程的结算方式一直处于磋商阶段，后湖公司同意就3#楼工程结算价格另行协商。四建公司系基于后湖公司承诺另行协商的前提下继续履行施工义务，结合诉争工程发生设计变更、工程量增加、工期延长期间施工主材料、人工价格确有上涨的事实，二审判决按照执行合同的计
10、价标准对3#楼进行结算确有不当,关键词：招投标】 非必须招投标而采取招投标方式的，结算依据问题： 非必须招投标工程采用了招投标方式的，若后续合同对中标合同进行实质性变更，仍要以中标合同为结算依据；但客观原因导致变更另行订立建工合同的除外。 （参照建工司法解释二第九条） （参照必须招标的工程项目规定 2018年6月1日施行,关键词：鉴定】 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十二条规定 “当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许,案号：(2019)吉04民终11号 【关键词：鉴定】 本案中，针对涉案
11、工程，兴业公司已作出工程决算表并提交给辉业公司，辉业公司并未提出异议，表明双方对涉案工程价款已达成协议，故涉案工程款应按兴业公司制作的工程决算表载明的工程款决算数额予以支付。 另外，对兴业公司在诉讼中提出的鉴定申请，法院本不应予以准许，但兴业公司提出鉴定申请后，辉业公司并未向法院提供兴业公司制作的工程决算表，故此，一审法院是在认为工程价款存在争议的情况下才同意对涉案工程造价进行鉴定的。 现已有证据证明双方当事人已对工程价款结算达成协议，且兴业公司在起诉时自认已收到辉业公司向其支付的工程款3,165,000.00元，故一审法院未采纳鉴定意见，并判决辉业公司给付兴业公司剩余工程款1,946,635
12、.00元及利息，并无不当,三、工期延误,实际操作中需关注： （一）同时履行抗辩权 （二）工程分包延误责任承担问题,三、工期延误,案号：(2014)民申字第648号 【要旨：发包人未按约定支付工程款时，承包人可依据同时履行抗辩权，免除工期逾期责任。,中华人民共和国合同法第六十六条规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。” 建设工程施工合同中，工程资金能否及时到位将直接影响到工程进度能否按时完成。虽然双方约定了四川神宇公司对工程款可能出现的无法及时到位情形表示一定的理解与配合，但是不能
13、据此排除四川神宇公司依法享有的法定抗辩权，在武汉三星公司没有及时足额支付工程进度款的情况下，四川神宇公司有权拒绝履行相应的义务，否则将导致合同履行的不公平。故四川神宇公司有权在武汉三星公司未及时履行支付工程款义务时，调整或延迟施工进度，不构成迟延履行,案号：（2015）民一终字第104号 【要旨：承包人作为施工单位并无充分证据证明是由于发包人和分包人原因导致工期延误，承包人仍应对工期延误承担相应责任。,本院认为，根据双方意向协议的约定，华厦建设公司是涉案工程的总承包人，但同时约定，耀华房产公司另自行分包土方、幕墙、消防、通风空调、防火卷帘等部分工程，由耀华房产公司、华厦建设公司与分包工程的承包
14、人共同签订合同，耀华房产公司为此支付给华厦建设公司分包工程合同总价2%的总包服务费。2011年期间，耀华房产公司作为发包方、华厦建设公司作为总承包方就部分分包工程与多家分包单位签订施工分包协议，约定发包方另行确定分包单位，纳入总承包管理范围。 发包方与分包方约定工程造价计算规则，工程款也由发包方直接支付指定分包方。总承包方主要负责审查分包方的安全生产资格、审批施工方案、协调工序安排以及其他方面的监督、指导和检查工作。对于因分包工程延误造成涉案工程不能按期验收的责任承担问题，双方未有明确约定。但从耀华房产公司直接指定分包单位，华厦建设公司负有约定的管理义务并收取部分总包服务费的模式来看，耀华房产
15、公司应对分包工程的工期延误承担主要责任，华厦建设公司亦应承担一定责任,四、质量问题,第八条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务,案号
16、：(2018)最高法民申6033号 【关键词：扣留质保金问题】 再审申请人主张皇烨公司在本诉的答辩和反诉的诉求中均未提到要求扣除5%的质保金，根据“不告不理”的原则，一、二审不应主动扣除。 对此，二巡认为： 质量保修是建设工程承包人的法定义务。本案为承包方鸿昇公司起诉请求发包方皇烨公司支付工程款的建设工程施工合同纠纷，原审法院在查明事实的基础上认定发包方在应付工程款中扣留总造价5%的质量保证金，待法律规定的质保期限届满且无质量问题发生时予以返还，并无不当,案号： (2018)最高法民申5421号 【关键词：返还质保金问题】 关于案涉质保金应否返还的问题。根据原审查明的事实，案涉工程于2013年12月30日竣工并交付使用，除双方约定防水质保期5年接近到期外，其他工程项目均已超过了约定的质保期。 二审据此认定防水质保期虽然还差数月届满，但在中联公司主张防水质量问题的维修费用已经得到支持的情况下，中联公司应当向裕兴公司返还全部的质保金，有其合理性,03 重点案例及衍生问题举要,案号：(2018)最高法民终1145号 案件情况： 案涉工程施工中，经多次中间工程验收，案涉工程中部分分项工程已经竣
