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1、FOCUS ON CHINAS HIGH-END CIVIL AND COMMERCIAL DISPUTE RESOLUTION,专注中国高端民商事争议解决,银行信贷业务的 常见法律问题及风险应对,银行诉讼的理想状态 胜 诉 高 效 回 款,拖延案件 败诉案件 往往在签约中已经埋下隐患,民事诉讼一般流程 立案 送达 财产保全 开庭 一审判决 上诉 二审 执行,影响诉讼效率 送达 邮寄 短信 邮件 直接送达 公告 财产保全 财产线索,第一部分,送达、签章及财产清单,一、送达地址确认书,最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见（2016/9/12） 第3条 完善送达程序与送
2、达方式。当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。,福建省高级人民法院（2017）闽民终731号：本院审理过程中，按照交行福建省分行与闽扬公司在综合授信合同中明确约定的送达地址，于2017年6月21日和2017年9月1日依法通过司法专递两次向闽扬公司邮寄了交纳诉讼费用通知书，均被邮局以无人签收为由退回。根据最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见（法发201621号）第3条“当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址”的规定，应当视为交纳诉讼费用通知书已经送达闽扬公司。,应对与建议,建议在
3、借款、担保等合同中将送达地址确认书作为附件，并将当事人确认的具体地址作为催收函、对账单以及法律文书的送达地址。同时在条款中明确，若送达地址不确切、或发生变更而当事人却未及时告知银行，导致文书被退回的，视为已经送达。,江西省高级人民法院民事送达工作指南,二、签字与盖章,签字 签字+公章 签字+名章+公章 名章 名章+公章 公章,“签字盖章” vs“签字、盖章”,本合同自双方签字盖章之日起生效,本合同自双方签字、盖章之日起生效,最高人民法院（2013）民申字第72号：签字盖章=签字或盖章再审申请人认为：协议书中“此协议双方签字盖章后生效”的约定，其生效条件应当是双方的“签字”和“盖章”。最高院认为
4、：协议书上盖有家具商城真实的公章，虽无家具商城法定代表人或其委托代理人的签字，但足以表明协议书是家具商城的真实意思表示。协议书上虽只有机床公司法定代表人签字，而无机床公司的公章，但机床公司并不否认协议书的真实性。据此，一、二审判决认定协议书真实有效并无不当。,最高人民法院 (2005)民一终字第116号：签字、盖章=签字和盖章双方当事人签订的协议中所表述的“签字、盖章”中的顿号，是并列词语之间的停顿，其前面的“签字”与后面的“盖章”系并列词组，它表示签字与盖章是并列关系，只有在签字与盖章均具备的条件下，该协议方可生效。双方当事人该项约定意思表示清楚、真实，应认定为有效。另从双方当事人签订的还款
5、协议内容看，其专门设定了双方加盖公章与负责人签字栏目，在该协议中宁波分行既签署了负责人姓名也加盖了单位印章，而顺风公司仅有法定代表人签名未加盖单位印章。由于顺风公司未在还款协议上加盖单位印章，不具备双方约定的生效条件，因此，宁波分行依据该协议主张权利，事实依据不足。,应对与建议,司法实践中，对于银行而言，主要是关注担保合同中，签章对合同效力的影响。对于自然人作为担保人的合同，一定要看到担保人本人亲笔签字，只加盖名章，容易被认定合同非本人真实意思表示，从而影响合同效力。对于公司作为担保人，可以在合同中约定法定代表人签字或加盖公章，合同即发生法律效力。,一定要关注签字主体的权利能力,法定代表人表见
6、代表 （是不是工商登记的名字） 公司员工职务行为 (是不是公司的在册员工） 委托代理人,真假公章对合同效力的影响,公司董事长或法定代表人持章加盖，不论真假均有效 印章真实，合同不一定发生效力（补充协议相关内容不真实） 保理合同债务确认书上加盖公章的风险,三、借款人及保证人财产清单,商业银行法 第三十五条 商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。,应对与建议,贷款审查过程中，建议要求借款人、保证人提供财产清单，并对财产权属、地址、用途、年份、购置价格、评估价格等进行核实。实践中，金融借款合同纠纷执行不能的问题大量
7、存在，与放贷时审查不严有一定关系。财产清单可以成为确定被执行人财产线索的依据；在债务人无偿或以不合理低价对外转让财产时，亦可以成为银行提起债权人撤销之诉的佐证。,第二部分,抵押部分应注意的问题,四、抵押登记的重要内容（对于担保范围并未要求登记）,主债权的种类及数额 抵押权人、抵押人 抵押物的数量及范围 抵押权顺位 抵押权担保的最高债权数额 抵押物权利价值,抵押登记的债权额与抵押合同约定不一致,以抵押合同约定金额为准,以抵押登记金额为准,最高人民法院 (2018)最高法民终812号：以抵押登记金额为准房产抵押合同第二条约定：“本合同担保范围为主合同项下9498万元债权及实现债权的费用（包括但不限
8、于主债权、利息、违约金、赔偿金、诉讼费用等），抵押金额为9498万元。“津【2016】河北区不动产证明第4007831号不动产登记证明载明：“担保债权数额人民币94980000元。”原审法院以抵押登记的范围为准，判决天津港公司在抵押登记的94980000元范围内对案涉房产享有优先受偿权，并无不当。,上海高院金融商事审判典型案例（2013）沪一中民六(商)终字第164号：以抵押合同约定金额为准本院认为，根据我国担保法第四十六条的相关规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；抵押合同另有约定的，按照约定。故在抵押借款合同法律关系中行使抵押权，当以合同约定的抵押担保
9、范围作为确定抵押物处理后所得价款的优先受偿范围，而涉案房地产抵押登记证明上所登记的“债权数额172万元”并非本案合同约定的抵押债权的全部，仅指系争抵押物于登记时的购买价格，原审法院以房地产登记的债权数额作为判决依据，与上诉人的实际债权数额并不相符，该项判决法律依据亦不充分，本院对此予以调整。,如何规范填写抵押登记中的主债权数额1. 区分一般抵押和最高额抵押 一般抵押担保主债权数额 最高额抵押最高债权数额2. 担保范围，可在登记簿附记栏里体现,应对与建议,61条的适用前提是抵押登记内容与合同约定内容指向同一对象。如果他项权证中只记载债权数额而未记载抵押担保范围，则不属于登记内容与合同约定不一致，
10、并不能当然得出以登记内容为准的结论。实践中，银行在抵押合同中约定的担保范围包括本金、利息、实现债权的费用等，但在办理抵押登记时，记载金额仅为主债权本金，或者本金加上预估的一定金额的利息，往往会导致争议情况。建议将抵押合同约定的担保范围如实、全面、准确地体现在登记簿上，使二者记载内容相统一。,抵押物的登记必须具体、特定、明确只登记笼统的房地产位置、面积的视为登记不明确，买受人可以对抗债权人执行。,最高人民法院(2017)最高法民申2274号：本案中，不动产登记簿上记载的抵押财产是克拉玛依市白碱滩区芙蓉花园的2220.01商铺，但芙蓉花园第58-1号商铺是否包括其中，由于登记簿上对此没有记载，社会
11、上通常的第三人只能认为不包括就抵押权人而言，也要切记：其要成为法律上认可的抵押权人，必须要求房地产主管部门负责抵押登记的工作人员将抵押的财产在不动产登记簿上登记的具体、特定、明确。如果登记的不具体、特定、明确，就应当要求登记的工作人员修改，使登记的抵押财产具体、特定、明确。如果没有提出这个要求，登记的不特定，即使在登记簿上已经登记为抵押权人，对讼争不动产也不享有抵押权。,抵押登记前，要对抵押物现状进行实地查勘,所有权情况，尤其是融资租赁物的排除2014年3月20日，中国人民银行关于使用融资租赁登记系统进行融资租赁交易查询的通知 是否有在先顺位抵押权 是否有出售在先情况 是否有出租情况 是否有完
12、税证明（税务机关查询） 是否存在法定优先权（建设工程价款、划拨土地使用权出让金）,抵押期限的法律意义,当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。抵押权具有从属性，与其担保的债权同时存在。,借新还旧 vs 借款展期,是否需要重新办理抵押登记,最高人民法院（2014）民申字第629号：贷款展期并未产生新的债权债务关系，是原债权债务关系的延续，无需重新办理抵押登记。虽然三方当事人于2009年10月30日签订委托贷款展期协议，约定将该贷款期限向后顺延三个月，但展期协议并未发生新的债权债务关系，故展期后的债权仍属于最高额抵押合同约定的担保范围。,最高人民法院（2013
13、）执监字第67号：新债偿还旧债后，旧债的主债权消灭，抵押权也一并消灭，应重新办理抵押登记。贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕，即7000万元新贷款合同签订并履行后，其所涵盖的先期四份贷款合同已经履行完毕。根据中华人民共和国担保法第五十二条的规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。故随着原四份贷款合同的主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。,应对与建议,借新还旧模式下，旧贷对应的抵押权消灭后，如果未重新办理抵押登记，新贷将陷入脱保的境地，故银行应时刻关注、及时办
14、理。注销原有登记至办理新登记会有一段空档期，可能面临抵押物被其他法院查封或抵押人不配合等情形。建议了解当地登记部门要求，提前准备相关手续，同时递交注销和新设手续，尽量缩短空档时间。,五、最高额抵押疑难问题 最高额确定,债权最高额,本金最高额,债权最高额观点,本金、利息、迟延利息、违约金合并计算受偿的债权，以“最高额”为限，超过该限额部分，无优先受偿权。,本金最高额观点,本金以最高额为限，在此过程中产生的利息、迟延利息以及违约金即便超出最高额仍可获得优先受偿。,北京市高级人民法院（2014）高民终字第41号：债权最高额根据物权法第二百零三条之规定，最高额抵押，是抵押人在最高额度内，以抵押财产对将
15、来一定期间连续发生的不特定债权提供的抵押担保无论最高额抵押权所担保的债权如何变动，都要受到最高额的限制。就是说，最高额抵押权所担保的债权，以约定的最高额为限度，在最高额抵押权确定时，实际确定的债权额并不当然为抵押权所担保的债权。在最高额限度内，以实际债权额为优先受偿债权额；超出最高额的，超出部分的实际债权额则不受最高额抵押权的担保。可见，最高额抵押权以最高额为限对债权提供价值担保，这是最高额抵押权的特定性的特殊之处。,最高人民法院(2016)最高法民终595号：本金最高额最高额抵押合同约定：“一、本合同所担保债权之最高本金余额为：人民币伍仟万元整。二、在本合同第二条所确定的主债权发生期间届满之
16、日，被确定属于本合同之被担保主债权的，包括但不限于全部主债权之本金所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、债务人应向支付的其他款项、因债务人违约而给造成的损失和其他所有应付费用、其他因被担保债务而产生的一切费用和损失等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。”根据上述约定，双方对于抵押财产限额5000万元只针对本金，而利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、债务人应向支付的其他款项均属于被担保债权的约定是具体、明确的，在查明涉案欠款本金数额在5000万元以内的情况下，应就抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿合同所约定的全部债权。,应对与建议,最高院判例没有直接触及最高额抵押限额应理解为“债权最高额”还是“本金最高额”这个问题。其着眼点在于判断对抵押限额和担保范围的约定是否符合法律规定，是否明确、具体，是否具有可操作性。结合既往的判例，可以总结出，如果“本金最高额”模式能够得到适用，应当基于以下条件：其一，合同明确约定最高限额是指最高本金限额；其二，债权决算后的借款本金余
