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1、德国视角下探析习惯与法的关系本文导读：这是一篇关于德国视角下探析习惯与法的关系的文章,司法本身还是要遵循对规范的恪守，而不能逾越已有的规范。比如，拉伦茨的法律续造和解释对习惯的运用都是在法律本身不能解决问题 摘要：德国法学家在习惯与法的关系的论证上强调法律起源与习惯的关系在于法律源自习惯。在法律的应用上，德国法学家认为习惯对于司法而言具有一定的推动作用，但习惯的应用是建立在尊重现有法律的前提下的，同时对我国法律学者对德国习惯法做一简要评述。关键词：德国；法律；习惯法据考据，习惯，在德语表述是Gewohnheiten,习惯法则是：Gewohnheitsrecht.英语表述则是：the custo
2、mary law.拉丁文中的法;（ius或lex,德文recht或geserz,英语law）字源意思指的就是，来自于民众真实的生活习惯。市民法是一个国家所特有的法，每个民族专为自身治理制定的法律;【1】.德国是一个理性色彩浓厚的日耳曼民族国家，其学者注重思辨能力。黑格尔、康德等诸多哲学家的思想闻名于世。黑格尔就指出，习惯是人的第二自然;它是精神在特殊经验形式中的自然存在【2】.通过对德国法学家在习惯与法的关系上的梳理，笔者认为，这种理性的哲思，也在其中得到了淋漓尽致的展现。在法律的形成上和法律方法的应用上，习惯与法的关系都在德国法学家笔下凸显。笔者在此将一一揭示收集到的德国法学家对这一问题的看
3、法。一、 德国习惯法的大致历史发展早在公元843年，欧洲的法兰克王国;经历了长时间的内部纷乱和战争，最终形成类似我国东汉后期三分天下的局面。其一就是由日耳曼人路易统领的东法兰克王国;,并在此基础上诞生了现代意义上的德国的雏形；其二就是西法兰克王国;,它则慢慢演变成为当代意义上的法国。其三就是当时的中王国;,它经演变成为了现在的意大利。而历史上所称的东法兰克王国;主要由萨克森;（也有学者译为撒克逊;），也就是日后的日耳曼神圣罗马帝国;雏形。中世纪的德国的法律;也极不统一，各地民间均是沿用封建色彩极为浓厚的习惯法;（当时并不称这个称谓）。在那个时代，有所谓的适用于全国的普通法;,但各地的封建王国还
4、是采用本国的法律为多。从13世纪起，出现了成文的习惯法汇编，以地方法;的形式颁布。14世纪之前，日耳曼法在德国毫无疑问的占据着统治地位，最早适用的日耳曼法是没有文字记录的习惯法，15世纪之后，德国开始对罗马法进行全方位的继承，德国皇帝认为自己就是古罗马帝国皇帝的理所当然的继承者，那么罗马法就应该在德国全国范围内生效。在欧洲的世俗法领域，也慢慢形成了二元的法结构，那就是两大法系的逐渐分化。在广阔的欧洲大陆上萌发和生长着作为民族习惯的日耳曼法，其是不成文的习惯法，随着罗马法对大陆法域的不断渗透，很多地区出现了习惯法的汇编和罗马法的注释。古典时期的ius civile在外显规范上为包罗万象的汇编法，
5、在内涵价值上是城邦共同体的整体性法，在现实映射上是古代等级社会的特权法，故而其是城邦中拥有市民权的邦民;所享有的整体性的城邦法。而在语词上的指称，则为与野蛮人相对而彰显的城邦政治文明、与习惯法相对而与城邦相互渗透的制定法、与万民法相对而源于市民习惯的城邦自己的法;.大约1220年到1230年，萨克森法典（Saxony Code）在德国逐渐产生，在萨克森明镜中，不仅直接记录了东萨克森地区的习惯，同时，萨克森明镜也是法律规则和原则的系统汇编，有力地推动了德国本土，也即是日尔曼民族法律理论产生和发展。二、法在形成方面的习惯与法的关系在习惯与法的关系的研究上，我们必须正视市民社会与国家的二分。市民社会
6、的基本精神在平等和自由。正如马克斯-韦伯所言，追求阶级平等和消除不自由是中世纪城市发展的主导倾向【3】.在一些德国法学家看来，中世纪的欧洲的城市发展是由权利斗争推动的，正如奥本海在论国家当中所说的那样：正是这种角逐推动着新兴的封建国家的向前发展。;【4】考夫曼则从后现代的角度入手，认为我们应借助多元化对抗霸权【5】.当然，说到市民社会与国家的二分，就不能不提到黑格尔，他在法哲学原理中提到，社团组织就是其成员参加普遍活动;的领地，是现代国家所不能经常提供而又为市民社会所必需的普遍物;【6】.可见，德国大贤们是非常关注市民社会的作用的，恰好这也孕育了市民习惯与国家法之间的理性分野。任何一个涉足法学
7、的学者几乎都试图揭示法律的起源问题，有主张神意说;的，有主张统治者意志说;的，有主张社会契约论;的。然而，德国的许多学家从习惯的层面分析了法律的源头。比如恩格斯曾说：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。;【7】马克思也论及法律的起源与习惯的关系，他说：这些立法对于那些既有法而又有习惯得人是处理得当的，但是对于那些没有法而只有习惯的人却处理不当。;当然，马克思此话的意思是法律是统治阶级意志的体现，其吸收了富人的习惯，却不把穷人的习惯当回事儿。但马克思认为法律在很大程度上的产生是源自对习惯的接收
8、，这一点是不可怀疑的。马克斯-韦伯在论经济与社会中的法律中说：从仅仅是习惯的自然形成，到自觉地接受根据某规范行动的普遍原则，两者之间的转变并无明确的界限。;27他心目中的法律生成同样也来自习惯，包括在法律的编纂上。他也认为：法律的系统编纂可以是法律生活的有意识和再定向的产物。;266-267他的经济与社会一书中则认为：根据法的准则，恰恰是原始的、纯政治的团体，往往建立在若干在内部也仍然独立的集团之间自由协议的基础上的。;24这种内部的自由协议，当然也属于组织内部的习惯。韦伯对习惯、习俗本身的概念也有过论述，他说：一种调节社会行为规律性的实际存在的机会应该称之为习惯。;60而事实上实践建立在约定
9、俗成的基础之上的习惯乃是一种习俗。韦伯在经济与社会中说，时尚也是一种习惯。但习惯与惯例不同，前者不存在规则的保障，人们只需要自愿遵守即可。而后者具有一定的强制力，所以从后者到法的过渡是不存在界限的60.滕尼斯认为：一切渊源于传统和习俗的东西，只有当它是为了普遍的有益，而且这种普遍有益又令每一个人为了与己有益所希冀和保持的，才是惯例的。;108而在滕尼斯眼中，通过惯例和在管理中所表现的相互惧怕来维持和平与交往，国家保护这种社会的文明状态，通过立法和政治缔造这种文明状态330.滕尼斯笔下的惯例是经过了价值筛选的惯例，其努力用法律维护这种惯例，因为惯例本身是有益于人类的。对这一问题的论述还有拉德布鲁
10、赫的法学导论，他说：法律的设置不仅可见于有组织的民族共同体，即国家的法律形态中，亦可见之于社会，即没有组织的民族共同体的法律形态中，在后者那里，社会逐渐赋予习惯以法律必要性的确信，从而使之浓缩为习惯法-而正是通过法律表现形式的这种传统两分法，才使得法律成长的可能性不至于枯竭。;46这与马克思、恩格斯与韦伯的观点是大体一致的，都强调习惯对于法律形成的重要作用。并且，在拉德布鲁赫看来，习惯与法律之间还可能相互矫正。他曾说：然而，还有可能出现的情况是，制定法要排斥习惯的陈规旧律，而习惯则要窒息陈旧老弱的制定法。人们认为，法律与习惯之间这种为了优先地位的斗争如今要非此即彼地通过法学去解决，换而言之，人
11、们既不能简单地指出习惯法事实上的优势；相反地，也不能将习惯法作为国家唯一能容忍的法律而将其置于国家所指定的法律之下。;46-47就是说，二者谁占主导地位并不能一概而论，所以拉德布鲁赫认为：法律与习惯之间的争议不是一种法律争议，它更多的是一种在现代国家中以国家法律为依据来裁断的权力较量。;47习惯法之所以要和制定法一起发挥作用，就因为习惯法的多元存在不能完全应对社会问题，就如拉德布鲁赫索说：本民族的法律并非一样，相反，领地与领地、城市与城市之间的法律各不相同；本民族的法律并非确定，而是不成文的习惯法，故其不能够满足日益增长的交往需要。;89而制定法的一元性才能产生权威，民众的行动也才能寻求到统一
12、的规则指引。而这，也是习惯与国家法需要相互补足的重要原因。本文导读：这是一篇关于德国视角下探析习惯与法的关系(2)的文章,习惯法是族群内部的文化观念秩序化的结果，是一种民族意识。而说到民族意识，就不得不提及德国的一位将法律的本质视为民族意识的法学家-萨维尼。在他生活的那个年代，德国在法的研究入点上已经开始着眼于民间规范 习惯法是族群内部的文化观念秩序化的结果，是一种民族意识。而说到民族意识，就不得不提及德国的一位将法律的本质视为民族意识的法学家-萨维尼。在他生活的那个年代，德国在法的研究入点上已经开始着眼于民间规范了。在萨维尼看来，法律与民族的基本精神是可以完全一体化的，而这一观点就以最直白的
13、方式表达出了萨维尼的法律观-一种回应了人类已有行为模式而非塑造人类行为的法律观。他进一步认为：民族的共同意识乃是法律的特定居所。例如，在罗马法中，很容易看出体现于诸如婚姻、财产等等法律设置的一般定义中反映民族基本精神的内容89.所以说对于以研究法律为使命的法学家而言，法律以前存在于社会意识之中，现在则被交给了法学家，法学家因而在此领域代表着社会9-10.因此，在法学研究方法上，萨维尼也大力主张将法学定位于社会实际生活领域以揭示法律的运行规律。 在对部门法的制定上，德国法学家认为，实然的社会习俗也流入了规范的领地。比如莱茵哈德-齐默曼在德国新债法-历史比较的视角中说：;一个法律制度不能支持那些交
14、易，如果某一交易伤害了一个公正、公平思考之人的体面庄重感。245比如齐默曼对于德国民法典中的消费者的概念的评价是这样的：德国民法典第13条中规定的;消费者这一关键性定义也存在问题，因为其错误的指向那些平常从事独立营业活动或追求营利的人，只有在目前的情形中没有从事这些行为的人才能被视为消费者287.在现实中，以营利为目的人往往在市场领域能够占据一定的信息优势，即使作为买方，这种信息的获得也能使他们不会吃亏。但法律对消费者的界定的目的是为了保护消费者的利益，这种特殊的保护的背后就在于消费者在市场经济中处于弱势地位。因此，对消费者的定义不宜面向以盈利为职业的人，否则就违背了保护消费者的初衷。就买卖合
15、同而言，齐默曼认为，日常生活中还有很多买卖发生，而无法归入任何一种现代分类之中。任何一个购买者，无论他是一个商人或是一个消费者，都愿意买到无任何瑕疵商品。通常，这也是购买者最为关心的事情。当然，法律可能会规定：买者当心。或者是：让眼睛成为买者的商人。再或者是;不睁大眼睛就得多花钱116.因此，在德国法学家的视域下，习惯与法律本是不同事物，二者的区分就在于市民社会和国家的区分，市民社会的发展本就是欧洲国家的基本历史走向。当然，亦不可否认的是，德国法学家认为法律也是源自习惯的，韦伯甚至认真区分了习惯、惯例等相关概念。我们不仅只局限于对德国法学家的相关资料的收集，也应借鉴其思辨式的分析进路。三、 司法中的习惯与法的关系法律产生之后，如何将其适用于个案中是需要我们思考的问题，而这里说的适用，笔者在此仅考虑司法。因为执法虽然也属于法律适用的范畴，但司法是最终的保护屏障。司法遵循的是形式理性，司法者应力求将已经确立下的法条对应具体的案件，找到规范构成要件和案件构成之间的一一对应关系。但这仅仅是一种理想的状态，我们必须面对的事实是：法律文字本身具有局限性，且法律有可能滞后于社会生活，如此一来，纸面上的规则就不能帮助我们处理当下的案件纠纷。按照德国法学家卡尔-拉伦茨的看法，在
