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1、法学论文|法理学需要八个方面的变中国法理学应当在新方法论的指引下 实现理论创新的同时进行结构重组。这一过程将是十分艰难的，它需要在下述8个方面 实行变革。1. 从“规律学”走向“规则学” 走出危机首先要解决法理学的学科定位。这当从法理学史来认识。法理学产生于19世纪的西方，它的“前科学”形态是 1718世 纪的自然法哲学。早在古希腊罗马时期 ，西 方法学就是高度“实用”的，希腊的哲理法 学倾向于立法学，法学之于立法者犹如园艺 术之于园艺匠。而罗马的法学则是部门法学 主要是民法学和部门法学，它们与民事司法 行为不可分离。希腊罗马的法学都缺乏作为 法学的超越于部门法学的“一般法学” 。17一18世
2、纪的自然法学表现出向这一方向的 努力，但是由于它浓厚的哲学和政治色彩 ， 事实上被排斥于正统法学之外。 到19世纪，在自然法学的基础上逐渐生发出四种理论 倾向：康德、黑格尔的哲理倾向、边沁的立 法学倾向、奥斯丁的规则学倾向和萨维尼等 的寻求法律发展规律的倾向。奥斯丁将政治 哲学色彩极浓的自然法、将罗马法 （部门法 学）、将英国式的法律技术逐出法理学，专事 一般法律规范分析，实现法的一般理论向西 方法学传统规则学的回归，或在各部门 法学之外发展出研究一般规则的专门学科，因而被公认为作为法的一般理论的法理学 产生的标志。1当然，奥斯丁完全排斥价值 分析是欠妥的，但是,它却告诉我们一个道 理：法理学
3、的价值分析应当有别于政治哲学它应当建立在规范分析之上并为规范 分析服务。我国的法理学情况如何？我国的法理学源自 苏联的“国家与法的理论”，姑且不说它的 理论倾向，就其研究目的在于揭示国家和法 的发展规律来说，它是哲学味浓于法学味的。 苏联法理学的“规律学”倾向，与苏联法学 彻底否定西方法学传统，否定资产阶级法学 有关，也与苏联人赋予法理学的政治目标找出法律发展的规律，资产阶级法必然 灭亡,苏联法是最先进的法建立在一般规律 之上 息息相关，其背后是在西方已受到 冷落的科学泛化思潮。苏联法理学的规律学 倾向在我国得以继承并极端化,法理学成为 历史唯物主义的法律图解。 改革开放以前的 法理学演变为负
4、面的意识形态阶级斗 争为纲学，它的目标与结论在于说明无产阶 级文化大革命、阶级斗争为纲是社会发展规 律的产物。改革开放以后，虽然阶级斗争为 纲观念被放弃，但是政治哲学味道仍很浓。 近年来价值分析和规范分析的内容被引进，这是很大的进步，但是价值分析和规范分析 始终围绕政治哲学展开并为之服务，法理学 的目的仍被限定的通过因果分析寻找“规 律”这一哲学的。要走出这一法理学的幼年阶段，应当实现从“规律学”向“规则学”的转换。 规律学是 建立在因果关系之上的，而规则学则是讨论 如何建立人际合理关系的学问。当然，我们 说法理学是“规则说”，并不是如凯尔森那 样排斥正义。法理学是规则学指法理学是以 研究人际
5、规则为核心内容的，除此以外，它 包含了某些“规律”的内容，但只指人际关 系合理化的趋势，及其合理规则中共性的东 西;它包括正义的内容，这个正义以主体际 关系中的正义为核心，以区别于伦理学讨论 的正义，同时它还包括法律的共同性的技术。2. 调整同意识形态的关系新中国的“国家和法的理论”本身是意识 形态的重要组成部分，这种传统源于维辛斯 基法学理论它本身是斯大林主义的一 部分。维辛斯基的法定义本身就是在1938年第一次全苏联苏维埃法律和国家科学会 议上以官方决议的形式宣布的，仅就这一点 而言，它就不是科学的，而是独断的。就是在 那次会议上维辛斯基说，“资产阶级实际上 没有法律科学”，“奸细和叛徒集
6、团很多年 以来在法律科学中，几乎都居于垄断地 位”，“在法律科学方面，还没有全部肃清 可耻的托洛茨基一布哈林匪帮破坏活动的 影响”。可见这一理论形成的氛围与中国的 文革有过之而无不及，是斯大林30年代大清 洗的意识形态化，因而是负面意义的意识形 态。苏联法理学的意识形态学科定位正好填 补了我国全盘否定民国时期法理学造成的 学术空间,并迅速左转。这在战争硝烟与巩 固政权的高度情绪化氛围中具有某种必然 性，这种完全意识形态化的“国家与法的理 论”最终在阶级斗争为纲和法律虚无主义 的意识形态下失去了立足之地,走向了自我 毁灭的道路，这就是文革及其法学被完全取 消。改革开放以来的法理学否定了完全意识
7、形态化的苏联传统，有了相对独立的内容, 例如法律文化、法的社会作用、法律推理、 法律现代化、等等。但是意识形态化问题并 未能很好解决。一方面阶级斗争为纲的理论 在现行理论中仍有存留，同时又加入了新的 意识形态内容。其典型表现就是：不断有人 从意识形态角度对于不同观点予以文革式 的批判，每当意识形态发生分歧时，都会波 及法理学。它的许多内容，仍然是局度意识 形态化而非法理学的。 法理学的意识形态化 是十分有害的，举其要者有:(1)它使法理学 难以形成独立的学术品格，只能跟随意识形 态之风摇摆；(2)它使法理学难以建构学术范式，它的基本概念和基本观念始终是意识 形态的,而非法学的;（3）难以保证理
8、论的连 贯性，难免出现理论上的断层甚至自己打自 己耳光的现象。例如前期学苏联,60年代批 苏联修正主义；前30年阶级斗争为纲,80年 代批判之；以前大讲社会主义法维护计划经 济,90年代又批判之，等等。应当指出，这种 受制于外部意识形态的反复无常并非学术 的积累和进步，而是有损学术传统的形成与 学术进步的。（4）法律问题的政治泛化，无法 形成独特的法学视角。这一方面使法理学等 同于政治宣传，另一方面使法律问题复杂化 不利法律问题的解决，例如，将法治问题与 党的领导对立起来，将人权与资产阶级等而 视之，将分权与资本主义拴在一起，等等。（5） 有损法理学的学术权威。意识形态化的法理学缺乏独立的品格
9、，缺少符合逻辑的一贯的 相对恒定的理论，它本身缺乏对人的终极关 怀，同时对具有独立品格的和有社会责任感 的理论采取排斥态度，因此无法确立理论的 权威。它无法，也不配成为立法的指引与司 法的第二位法源。当然，法理学，特别是其中 的价值评价部分要完全与意识形态分离是 不现实的，但是,这不能成为法理学意识形 态化的理由。防止法理学意识形态化要注意 两点。一是结果不能是先验的，应当从人类 经验和理性中来，是研究的产物，例如不能 先依据外在权威确立结果，再去证明其正确 性。二是研究方法的价值中立。这一问题上 马克斯韦伯的观点应当引起足够的重视。 韦伯并不反对把“主观的”评价作为科学 研究对象，但是研究人
10、员和老师“应当无条 件的将经验事实的确定（包括他调查的经验 个体的价值定向.行为）同他自己的实际评 价是否满意（在这些事实中包含作为研究客 体的经验个体所作出的评价）区别开来”， 这两件事在逻辑上是完全不同的。 我国法学 意识形态化的严重后果之一就是将自己的 价值判断当作社会上唯一的价值判断 ，并为 了 “证明”其唯一正确性，不惜对经验事实 作实用主义的裁剪，这是严重违反科学研究 的规范与科研伦理要求的。3. 从“解释性、证成性”法理学到“解释 性、评价性”法理学时下的法理学对现行法律及其政治权威主 要是解释性的和证成性的，这是有违法理学 性质的。法理学既然是“规则学”，那么，它 应该在解释的
11、同时对研究客体作出评价 ，以 规范法律的变化、运作及政治权威的行为。 缺乏对现实政治权威评价的法理学，其实质 是研究主体与客体的合一。任何科学理论的 前提是研究主体与客体的分离,否则所谓成 果就是纯主观的要求与欲望，缺乏科学所要 求的起码的客观性。如果我们的法理学具有 这种评价能力，则我国的法律和国家本不至 于走如此大的弯路，付出如此昂贵的学费。 如果在反右中不经法定程序剥夺公民权利 的行为受到法理学的评价，如果公社化运动 无偿剥夺公民财产的行为受到法理学的评 价，如果“516”通知受到法理学的评价， 如果四人帮镇压丙辰清明的行为受到法理 学的评价，则政治权威本可以冷静得多，法 治国家也许早已
12、建成了。4. 从中国的国家法理学到一般法理学这涉及法理学的研究对象问题。 法理学的研 究对象为“一般法”，在理论上法理学界并不存在分歧，但在实际操作上却存在极大的 片面性，使法理学成为“中国国家法的法理 学”这里有两个问题需要解决。一是分析对 象仅限于国家法。二是研究对象几乎仅限于 中国的法。从历时性观点来看，法律经过了 部落法、国家法两个阶段，现在正由国家法 向世界法阶段过渡，国家法只是法律发展的 一个特殊阶段；从共时性观点来看，国家法 与社会法长期是共存的，特别是在现今世界 上。当今世界上不但有国内社会层面上的社 会法，而且有国际社会层面上的社会法，例 如我们即将加入的世贸组织法律制度。同
13、时，现今法律除了社会法、 国家法以外还有超国 家法律的存在。任一国家法理学学者的分析 对象都着重于分析本国法，这本无可非议， 但是只从本国法归纳出来的法的一般理论 的片面性是显然的，因为任何人（包括人的 群体）的经验都具有殊性。 在逻辑上，从单一 特殊对象无法抽象出普遍性结论是不言而 喻的。我们应当分清两个问题：法的一般原 理、原则和本国法律制度的描述，前者应当 尽量关注外国的法律和国家法以外的法律，尽可能避免片面性同时应当注意控制法理学中本国法律制度描述的成分，否则，法理 学就名实不符，成为“中国法律制度学” 了。5. 从封闭的法理学到开放的法理学我国的法理学本是开放产物，正是清末闭关 锁国
14、传统被打破才有了中国的法理学。民国时期的法理学也不重“中外有别”。20世纪下半叶这一传统被放弃。新中国法理学是从 割断与发达国家的学术承继与交流开始的，但初期并未完全封闭：转向苏联开放。与其 说是开放,不如说是照搬一种学术，骨子里 是封闭的。1960年代以后便彻 底关上了大门，直到80年代中期中苏关系正 常化。其间只有少量的苏联和西方着作引进 西方着作当然只能供批判用，有些甚至只能 “内部出版”，这大概是国人独创的制度。笔者所见边沁的“功用主义、狄骥的宪 法论、马里旦的人和国家均属此类。80年代以后有了明显进步，大量的西方法理 着作被引进。但是作为学科的开放这还是很 不够的。在当今全球化的世界
15、上 ，法理学作 为研究一般法的法学分支学科，其开放性不 但表现在研究、出版他国同行的着作 ，主要 应当表现在正常的学术交流、学术上的互相 学习、批判与吸收。但时下的法理学国际交 流极少，与西方同行的共同话语太少，作为 10多亿人的大国，译介的西方法理着作远远 不够,高质量的，能与西方同行交流的学术 成果就更是寥若辰星了。最可堪忧的是“自己人”和“外人”的两分法这种情绪 化的、非学术的态度，看来自尊实则自卑的“防卫”心态妨碍了对西方法理学的学习 和借鉴。人们忘记了这个基本的事实：马克思主义是西方的，如果我们的前辈在上世纪 之交采取与我们同样的态度，则完全不存在 今天中国的法理学。在多元交融的今天
16、，文化的地方性早已是相对的了 ，我们常 说：“中国特色的马克思主义法理学”，这 个法理学的基本精神早已是西方的一一马 克思、恩格斯的（如果我们正确理解了、发 展了马克思主义的话）;但这同时又是中国 的经过中国人学习和理解的。有人肯定会用阶级分析的方法来反对学习、消化吸纳西方的法理学。笔者以为，难道真如某些以 邻为壑的国粹主义者所声称的西方没落了？高度发达的西方工业社会在社会科学方面 突然落后于仍处于农业社会的东方，而这一 切都归结于两颗科学巨星的陨落！这是很幼稚的，是文化排外的籍口。马克思、恩格斯 的思想是早期工业文明的产物，如果说19世 纪的西方值得学习,20世纪、21世纪的西方 反而不值得学习，这岂不显得有点滑稽可笑 ? 邓小平早在1979年就说,我们已经承认自然 科学比外国落后了 ,现在也应该承认社会科 学的研究
