象牙塔接受法治拷问的变迁

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1、1摘 要 ： 一 直 以 来 高 校 与 学 生 之 间 存 在 管 理 与 被 管 理 关 系 ， 但 经 过 一 系 列 的 改革 措 施 后 ,我 国 高 校 与 学 生 的 关 系 也 发 生 了 很 大 变 化 ,学 校 与 学 生 的 管 理 关 系 不再 是 简 单 的 命 令 与 服 从 关 系 ， 而 是 一 种 特 殊 的 管 理 关 系 ， 是 一 种 教 育 与 被 教 育 、保 护 与 被 保 护 的 管 理 关 系 。 此 外 ， 随 着 法 治 化 进 程 全 面 深 入 的 展 开 ， 司 法 实 践通 过 适 用 “法 律 法 规 授 权 组 织 ”的 概 念

2、 ， 被 视 为 “象 牙 塔 ”的 学 校 开 始 被 推 向了 司 法 诉 讼 的 前 沿 ， 以 田 永 案 为 肇 端 继 而 发 生 的 各 式 各 样 的 学 生 状 告 母 校 案 ，学 生 在 遭 受 权 利 纠 纷 时 ,而 权 利 意 识 和 法 治 观 念 日 益 增 强 。 诉 讼 实 践 的 逐 渐 展开 ， 让 人 们 越 来 越 多 地 关 注 学 校 和 学 生 法 律 关 系 ， 对 学 校 特 别 权 力 和 行 为 的 合法 性 以 及 行 政 法 适 用 空 间 的 扩 张 提 出 了 质 疑 还 让 挑 战 。关 键 词 ： 公 法 变 迁 特 别 权

3、 力 关 系 行 政 法 适 用 空 间一 、 公 法 变 迁 概 述就 公 法 变 迁 问 题 而 言 ， 所 谓 “变 迁 ”， 应 指 现 代 公 法 相 对 于 传 统 公 法 的 变迁 。 现 代 公 法 观 念 或 理 念 的 基 础 是 “人 民 主 权 ”， 这 一 崭 新 的 统 治 或 治 理 观 念取 代 了 传 统 的 “君 权 神 授 ”统 治 观 或 者 可 以 说 是 由 “先 知 先 觉 ”的 “英 雄 ”、“智 者 ”治 理 “不 知 不 觉 ”、 “后 知 后 觉 ”的 民 众 乃 “自 然 法 则 ”的 统 治 观 ， 而中 国 公 法 的 变 迁 必 然

4、 也 必 需 在 此 基 础 之 上 展 开 。 正 如 沈 岿 所 说 ： “我 们 无 疑 生活 在 一 个 特 殊 的 时 代 ， 这 个 时 代 之 所 以 特 殊 ， 之 所 以 有 可 期 待 的 持 久 生 命 力 ，就 是 它 史 无 前 例 地 、 持 续 地 被 一 种 崭 新 的 统 治 或 治 理 观 念 浸 入 着 。 这 个 观 念 的最 简 单 表 达 就 是 ： 人 民 主 权 。 ”1随 着 世 界 经 济 全 球 化 的 演 进 和 我 国 社 会 转 型 的 深 度 展 开 ， 一 种 脱 胎 于 传 统公 法 ， 但 其 内 涵 和 外 延 均 有 别

5、于 传 统 公 法 的 新 型 公 法 正 在 世 界 许 多 法 治 发 达 国家 和 我 国 形 成 。 这 种 新 型 公 法 相 较 于 传 统 公 法 ， 甚 至 相 较 于 上 世 纪 中 、 后 期 的公 法 ， 从 内 容 到 形 式 ， 都 发 生 了 和 还 在 发 生 着 深 刻 的 变 化 。 这 种 变 化 主 要 表 现在 下 述 几 个 方 面 ： 其 一 ， 传 统 公 法 强 调 限 权 、 控 权 ， 而 现 代 公 法 为 解 决 经 济 自由 发 展 条 件 下 的 “市 场 失 灵 ”问 题 ， 通 过 对 政 府 调 控 、 规 制 行 为 的 权

6、限 、 手 段 、程 序 进 行 规 范 ， 保 证 行 政 权 的 正 当 行 使 ， 防 止 权 力 滥 用 。 其 二 ， 全 球 化 促 进 了法 治 的 深 度 发 展 ， 公 法 开 始 有 限 度 的 进 入 “特 别 权 力 关 系 领 域 ”。 如 公 务 员 与所 在 行 政 机 关 的 关 系 ， 高 校 学 生 、 老 师 和 学 校 的 关 系 ， 传 统 公 法 都 将 之 完 全 划入 自 治 领 域 ， 法 律 ， 特 别 是 司 法 ， 一 般 都 不 得 介 入 。 但 是 现 代 公 法 将 “最 低 限度 的 正 当 法 律 程 序 ”引 入 “特 别

7、权 力 关 系 领 域 ”， 对 于 行 政 机 关 、 高 校 等 特 别权 力 主 体 违 反 “最 低 限 度 正 当 法 律 程 序 ”的 行 为 ， 公 务 员 、 大 学 生 或 教 员 可 诉1 沈 岿 公 法 变 迁 与 合 法 性 ， 法 律 出 版 社 ， p2。2诸 司 法 审 查 ， 请 求 法 院 裁 决 “内 部 行 政 争 议 ”。 其 三 ， 传 统 公 法 强 调 行 政 行 为的 单 方 性 ， 而 现 代 公 法 要 求 行 政 主 体 实 施 行 政 行 为 ， 无 论 是 抽 象 行 政 行 为 ， 如行 政 立 法 、 行 政 决 策 等 ， 还 是

8、 具 体 行 政 行 为 ， 如 行 政 许 可 、 行 政 处 罚 ， 都 应 通过 一 定 途 径 、 一 定 方 式 （ 如 座 谈 会 、 论 证 会 、 听 证 会 等 ） 充 分 听 取 行 政 相 对 人的 意 见 ， 在 吸 收 行 政 相 对 人 参 与 的 前 提 下 作 出 。 其 四 ， 在 全 球 化 时 代 ， 公 法 开始 对 传 统 的 国 家 和 政 府 的 绝 对 权 力 加 以 适 当 和 必 要 的 限 制 。 等 等 。在 我 国 的 法 学 理 论 中 ,并 无 明 确 的 特 别 权 力 关 系 概 念 ,但 具 有 特 别 权 力 关 系特 征

9、的 管 理 关 系 却 在 学 校 与 学 生 之 间 实 际 地 存 在 着 。 近 年 来 我 国 司 法 实 践 通 过适 用 “法 律 法 规 授 权 组 织 ”的 概 念 ,开 始 了 通 过 行 政 诉 讼 对 学 校 特 别 权 力 所 进行 的 司 法 审 查 。 由 此 而 引 发 的 实 践 反 应 和 理 论 探 讨 ,已 使 我 国 学 校 与 学 生 间 的原 有 特 别 权 力 关 系 模 式 面 临 前 所 未 有 的 冲 击 和 挑 战 。 那 么 ， 在 这 里 就 主 要 来 探讨 一 下 现 今 “特 别 权 力 关 系 领 域 ”中 学 生 与 高 校

10、之 间 的 纠 纷 问 题 何 以 推 动 了 公法 的 变 迁 ？二 、 象 牙 塔 接 受 法 治 的 拷 问长 久 以 来 ,我 国 大 学 秩 序 形 成 的 基 础 一 直 建 立 在 伦 理 之 上 ,随 着 民 主 化 和 法治 化 的 推 进 ,传 统 儒 家 伦 理 支 持 下 的 大 学 特 权 不 断 遭 受 挑 战 ,学 术 殿 堂 之 上 的 神圣 光 环 被 抽 象 冰 冷 的 法 律 条 文 慢 慢 消 解 。 以 田 永 案 为 代 表 ,在 司 法 实 践 中 逐 渐确 立 了 大 学 的 行 政 主 体 地 位 ,但 却 没 有 走 得 更 远 ,表 现 之

11、 一 就 是 对 大 学 行 政 行 为的 司 法 审 查 限 制 在 一 个 很 窄 的 范 围 内 ,这 种 限 制 已 经 成 为 通 说 ,并 被 许 多 人 视 为当 然 而 无 需 进 行 理 论 论 证 ,只 有 诸 如 法 院 审 判 力 量 不 足 这 类 实 用 性 借 口 和 对 内部 管 理 纪 律 破 坏 的 假 想 性 担 心 。 实 际 上 ,建 设 完 善 的 自 治 制 度 是 大 学 法 治 建 设的 核 心 ,对 大 学 行 政 行 为 司 法 审 查 的 范 围 和 方 式 ,需 要 从 大 学 自 治 的 视 角 进 行 重新 审 视 。（ 一 ） 典

12、 型 案 件 引 发 的 思 考1、 田 永 诉 北 京 科 技 大 学 案1998 年底,北京科技大学应用科学学院物理化学系 94 级学生田永一纸行政诉状将自己的母校告上法庭，要求法庭判令学校按规定向自己颁发毕业证和学位证,办理相应的毕业手续,并赔偿因为延迟颁证所遭受的损失 3000 元。一审受理案件的北京市海淀区法院认为:北京科技大学可以根据本校的规定对田永违反考场纪律的行为进行处理,但是这种处理应当符合法律、法规、规章规定的精神,至少不得重于法律、法规、规章的规定。国家教育委员会普通高等学校学生管3理规定第 12 条规定:“凡擅自缺考或考试作弊者,该课程成绩以零分计,不准正常补考,如确实

13、有悔改表现的，经教务部门批准，在毕业前可给一次补考机会。考试作弊的，应予以纪律处分。 ”第 29 条规定应予退学的 10 种情形中,没有不遵守考场纪律或者考试作弊应予退学的规定。北京科技大学的“068 号通知”,不仅扩大了认定“考试作弊”的范围,而且对“考试作弊”的处理方法明显重于普通高等学校学生管理规定第 12 条的规定,也与第 29 条相抵触,应属无效。海淀区法院最后判决,被告北京科技大学应向原告田永颁发大学本科毕业证书,并召集本校的学位评定委员会对田永的学士学位资格进行审核;与此同时,被告还应内履行向当地教育行政部门上报原告田永毕业派遣的有关手续的职责。二审法院驳回了北京科技大学的上诉,

14、维持了一审判决。就 全 国 范 围 而 言 ， 这 个 案 件 并 非 第 一 起 以 学 校 为 被 告 的 行 政 诉 讼 案 。 1然而 ， 在 将 学 校 作 为 行 政 诉 讼 被 告 的 案 件 中 ， 它 无 疑 是 首 例 在 最 高 人 民 法 院 公报 （ 1999 年 第 4 期 ） 上 刊 登 的 重 要 案 例 。 尽 管 我 国 司 法 制 度 尚 未 正 式 确 立 遵循 先 例 之 原 则 ， 但 最 高 人 民 法 院 公 报 所 拥 有 的 相 当 权 威 性 和 对 对 全 国 审 判实 践 的 指 导 作 用 ， 已 经 使 该 案 实 际 形 成 普

15、遍 影 响 力 。 自 从 田 永 案 得 到 学 术 界 、媒 体 的 广 泛 关 注 和 讨 论 ， 高 校 可 以 成 为 行 政 诉 讼 被 告 的 观 念 已 经 为 实 践 部 门 所普 遍 接 受 ， 相 应 的 行 政 诉 讼 案 件 也 激 增 。 显 而 易 见 的 是 ， 田 永 案 在 行 政 诉 讼 的历 史 上 具 有 里 程 碑 的 意 义 ， 凭 借 此 案 ， 法 院 将 行 政 法 的 适 用 空 间 扩 展 至 以 往 司法 极 少 介 入 的 学 校 教 育 行 政 领 域 。 就 此 而 言 ， 田 永 案 可 谓 能 动 、 开 放 的 司 法 反思

16、 之 典 型 样 例 。需 要 强 调 的 是 ， 通 过 这 一 样 例 揭 示 出 法 官 是 如 何 能 动 的 解 释 法 律 条 文 ， 从而 推 动 行 政 法 适 用 空 间 的 扩 张 。 在 行 政 诉 讼 法 中 决 定 行 政 法 适 用 空 间 的 关键 性 概 念 之 一 就 是 “法 律 、 法 规 授 权 的 组 织 ”， 而 它 本 身 就 面 临 挑 战 ， 原 因 是单 行 法 律 、 法 规 在 授 予 权 利 或 职 能 的 时 候 ， 并 不 一 定 明 确 权 利 或 职 能 的 属 性 究竟 属 于 公 权 力 还 是 私 权 利 。 为 了 应 对 这 个 挑 战 ， 对 行 政 法 的 适 用 空 间 的 边 界 进行 厘 定 ， 既 要 从 历 史 上 追 根 溯 源 公 法 和 私 法 的 划 分 标 准 ， 了 解 多 元 化 标 准 体 系下 的 各 个 标 准 的 优 点 和 局 限 ， 又 要 结 合 具 体 情 境 进 行 个 别 化 处 理 。 总 之