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1、浅析“反就业歧视条款”的宪法依据摘要：水库移民是一种非自愿移民，这 一人口迁移过程不具有市场选择性，特别是由于移民从原居住地搬迁进入安置地往往 是一个突变过程，这一过程必将导致移民居 住的自然环境与人文环境发生深刻的变化， 从而引起移民的生产方式、生活方式、人际 关系等方面发生急剧的变化。 重视水库移民 的人权从法哲学角度来讲，这种权利主要表 现在宪法基本权利所体现的精神上，具体表现为移民的发展权。关键词：水库移民 发展权 关于移民的定义学术界有许多不同的意见， 葛剑雄着的简明中国移民史指出：“我 们对移民的界定是：具有一定数量，一定距 离，在迁入地居住了一定时间的迁移人口。” 同一作者在中国
2、移民史第 1卷中更明确 地指出，上述定义是“根据中国历史上人口 迁移的特点和本书的宗旨”，而“为本书确 定的移民的定义”。看来这是适用于中国 移民史的定义，而不泛指一般的移民定义。在这里，我们需要讨论的是能够适用于一般 移民和移民研究的定义。大美百科全书 指出：“广义而言，人类的迁移是指个人或 一群人穿越相当的距离而作的永久性移动。” 这里强调了 “相当的距离”和“永久性移 动”。 也有工具书作出这样的定义：“移 民是指人口在地理上或空间上的流动，或在不同地区间的移动，从原住地移到目的地因 而居所发生改变。这种迁移是属于永久性 的。” “移民这个概念只是适用于比较能够 定居的人口。” 有的则强
3、调移民是“相对 持久的运动”。 有的也指明是“永久定居 的人”。有的则认为迁移是“人们离开原 居住地，超过一定行政界限，到另一个地方 居住的移动”，而“实行迁移的人口称为移 民”。笔者认为移民可分为自愿移民与非自愿移 民。人类在谋生存求发展的过程中，离不开 自然环境、经济环境和社会环境。当这种协调关系遭到破坏或比例失调时，他们的生存 和发展就会遇到严重的挑战与威胁。为此， 人们择地迁移，通过迁居开发新的资源，开 创新的环境。这种迁移，虽然有远有近，但 完全出于移民的自愿，是主动的，没有任何 强迫命令。人们称这种移民为自愿移民，就 是指由于某种重要原因， 放弃原来的生存环 境，带着能搬走的主要财
4、产，在异乡取得合 法的定居权利，有所在异地的注册户口（或持有异国的国籍等身份证明），到新地方重 建家园，重新安排生产生活。而兴建水库需形成库容大小不等的水库，因而淹没及其影响将是不可避免的事情。水库淹没有经常淹没与临时淹没、直接淹没与淹 没影响（即间接淹没）之分，都对当地国民经 济带来一定的损害、破坏，如淹没城镇、村 庄、农田、山林、文物古迹、专项设施等， 这是众所周知的。由于水库的淹没与影响， 破坏了原有人与环境的协调关系，使原居住 的群众失去了习以为常的居住地和劳动对 象等生产生活资料，同时不得不舍弃原有家 园，迁移他处，重建家园，调整生产生活秩 序，适应新的人文及社会经济环境。这种迁 移
5、，都是出于不自愿的，是被动的。这种移 民，一般称为非自愿移民。水库移民就属于 非自愿移民。无论是自愿或是非自愿移民， 他们总是希望 迁居后比原居住地环境更优美， 生存条件比 原先更好，能较快地摆脱贫困和落后的面貌。 不管自愿与非自愿移民都习惯于原先的谋 生手段，一旦失去原有资源后，谋生便发生 困难，竞争力弱，较难恢复原有生产生活水 平，因此往往需要政府一系列的扶持和优惠 政策。水库移民是一种非自愿移民， 这一人口迁移 过程不具有市场选择性， 特别是由于移民从 原居住地搬迁进入安置地往往是一个突变 过程，这一过程必将导致移民居住的自然环 境与人文环境发生深刻的变化， 从而引起移 民的生产方式、生
6、活方式、人际关系等方面 发生急剧的变化。根据世界银行的研究，迁 移对移民可能产生一系列的影响，其中包括: 原有的生产体系被破坏，生产性的收入来源 丧失，人们被重新安置到另一个可能使他们的生产技能不能充分发挥、而且资源竞争更 加激烈的环境中，乡村原有的组织结构和社 会关系网被削弱，家族群体被分散，文化特 征、传统势力及潜在的互相帮助作用被减弱 等等。由此，贫困成为移民面临的最大风 险，也是一项困扰库区发展和社会和谐的重 大历史性课题。正如阿马蒂亚森所言：“饥 饿是指一些人未能得到足够的食物，而非现 实世界中不存在足够的食物。”从法律角度来看，包括表现极端的饥饿在内的贫困问 题，在某种意义上，集中
7、体现为一种社会产 品分配的制度选择问题。采取各种措施，彻 底消除移民的贫困是摆在党和政府面前的 一项长期而艰巨的任务。在改革开放的初期，单纯强调发展很容易形 成社会共识；但在社会发展到一定阶段，社 会财富增多，而贫富差距越来越大的今天， 我们仍然强调为了发展，就一定要牺牲少部 分人的利益和权利的话， 那就难说是一种理 性的选择。社会发展将继续要求改变对土地 和水的使用，这样就不可避免地产生不同程 度的工程性非自愿人口迁移， 但这并不意味 着发展的收益和代价的不平等分配本身是 必然的或在道德上是正当的。 发展是为了让 所有人生活得更好，没有理由认为这种生存 空间的再安排和由此带来的对非自愿移民
8、的不利损害是不可避免的。但是这种状况往 往是会发生的。如果发展的成本和收益不公 平分配，一些人享受着发展的成果，其他人 则承受着发展带来的痛苦，这完全有悖于发 展的目标。权利大师德沃金认为，权利要求 的核心是一个人有权利保护自己免受大多 数人的侵犯，即使是以普遍利益为代价也是 如此。2004年宪法修正案将人权写入宪法，意味着 人权从一种话语表达转变成肯定无疑的中 国人的宪法性权利。水库移民的人权保护应 当建立在移民权利保障基础之上，其本质内涵是移民人权的保障和维护。 人权“直接以 人之作为人所应有的全面发展和完善作为 绝对根据 并将人在类上的认同和对现 实的批判所提出的要求， 落实为每个人应该
9、 而且必须通过某种制度化程序来主张的权 利，从而指示了一种新的社会结合形式” 从人权保障的法哲学角度来讲， 这种权利主 要表现在宪法基本权利所体现的精神上， 具 体表现为移民的发展权.发展权的理念根植于联合国宪章、世界 人权宣言和人权两公约之中。1945年联合 国大会通过的联合国宪章就已包含了发 展权思想。联合国宪章确认的联合国的 宗旨之一是“促成大自由中之社会进步及 较善之民生”，以及“促成国际合作，以解 决国际间属于经济、社会、文化及人类福利 性质之国际问题，且不分种族、性别、语言 或宗教，增进并激励对于全体人类之人权及 基本自由之尊重”。首次较为系统地对发展权内容进行规定的， 是1969
10、年联合国大会第2542号决议通过的社会进步与发展宣言。社会进步与发展 宣言从发展原则、发展目标、发展方法和 手段三大方面正面阐明了 “发展”的要义。社会进步与发展宣言指出，社会进步与 发展的目的应在尊重与符合人权和基本自 由的条件下，不断地提高所有社会成员的物 质和精神生活水准。强调指出各会员国应有 责任采取各种旨在促进整个世界社会进步， 特别是帮助发展中国家加速其经济发展的 对内对外政策，以缩短和消除发达国家和发 展中国家之间生活水平之差距。20世纪60年代，随着国际社会对发展问题 的关注程度不断加深， 广大发展中国家争取 自身发展的运动风起云涌，引起了人们对发 展权作为一项人权这一问题的思
11、考和探索。 最早提出发展权利主张的是非洲的阿尔及 利亚正义与和平委员会于 1969年发表的关 于不发达国家发展权利”的报告，该报告 首次使用了 “发展权利”四个字。而第一次明确提出“发展权”概念并尝试给发展权 下定义的，则是塞内加尔第一任最高法院院 长、人权国际协会副主席，联大人权委员会 委员凯巴姆巴耶。1976年他在斯特拉斯堡 人权国际协会开幕式上，发表了一篇题为作为一项人权的发展权的演讲，他指出, 发展权是一项人权，因为人类没有发展就不 能生存，所有的基本权利和自由必然与生存 权、不断提高生活水平权相联系，也就是与 发展权相联系。至此，发展权概念正式被提 出。1979年11月23日，第34
12、届联合国大会通 过了关于发展权的决议，再次强调发展 权是一项基本人权。决议指出“发展权利是 一项人权，平等的发展机会既是各个国家的 特权，也是各国国内个人的特权”，这是“发展权”概念首次出现在联合国大会这 一最大范围的国际组织的名义通过的决议 之中。该决议的颁行，标志着国际社会已对 发展权予以了确定和认可。 1986年12月4 日，联合国大会第41/128号决议通过发 展权利宣言，第1条明确宣布发展权是一 项不可剥夺的人权。该宣言原则性阐释了发 展权的主体、内涵、地位、保护方式和实现 途径等基本内容。宣言指出：“发展权利是 一项不可剥夺的人权，由于这种权利，每个 人和所有各国人民均有权参与、促
13、进、享受 经济、社会、文化和政治发展，在这种发展 中，所有人权和基本自由都获得充分实现”； 发展权的主体既包括个人也包括集体；对一国的发展权而言，其余各国是责任主体（第2、 3条）;所有人权和自由都是不可分割和相互 依存的，各国应采取措施扫除发展的障碍， 确保所有人平等地享有社会发展的成果及 参与社会的发展。发展权在国际一级主要体 现着发展中国家的要求与主张。1993年在奥 地利维也纳召开的第二届世界人权大会再 次确认,发展权是一项集体人权，也是一项 个人人权，它和生存权一样，是最重要的基 本人权。会议通过维也纳宣言和行动纲领， 进一步重申：发展权利宣言确立的发展 权是一项普遍的和不可剥夺的人
14、权，是基本人权不可分割的一部分。发展权利宣言 是在世界人权宣言通过 38年以后联合 国通过的又一部十分重要的国际人权文献。 总之，发展权是参与和享有发展进程及其结 果的权利。在此进程中，所有人权和基本自 由最终都将充分实现。在计划经济体制下，由于行政垄断造成相当 任意的财富分配格局， 而大型水利工程一般 都是建设在贫困落后的山区， 所以水库移民 的发展权问题一直备受关注。具体说来，对 于水库移民所要求的发展权的规定至少应 把握以下三个方面：其一，任何权利都是对现存经济结构的反映 和对与富、落后与先进的悬殊，这就要求以 发展权形式对现实存在的不平等社会关系 进行矫正。以三峡工程为例，在三峡工程修
15、 建过程中，长江水利委员会组织制定的移民 补偿标准的一个最基本的原则是按原规模、 原标准、恢复原功能进行补偿。“三原补偿” 原则按重置价值进行原样补偿，有欠科学与 公平之处：1、是以1994年的物价水平为基 准，对一个跨越十八年之久的移民项目进行 补偿，不符合经济等价补偿法则。2、是随着经济的进步、经济规模的扩大、人口的增 加和生活水平的提高，房屋、城镇、街道等 基础设施是“百年大计”，不能也不应该按 照1994年规模、质量重建，必须扩大规模、 提高质量和档次，但是，“三原补偿”原则 是不允许这样来做的。比如云阳原来县城主 干道仅六、七米宽，新县城因将主干道修到 三十米宽，就受到有关部门多次批
16、评，说移民经费中只包括对淹没损失的原样补偿，库区的发展主要靠自己，靠今后。3、是三峡工程几十年论证，是库区基础设施几十年不 能扩建，与长江下游地区相比，差距几十年， 按重置价值进行原样补偿，经济机会损失完 全由库区承担，违反公平原则。尽管移民工 作对库区发展格局有着决定意义的影响，但移民资金里却几乎没有考虑可供当地发展 的余地。因此，库区许多县的移民计划与当 地的中长期发展规划是脱节的。 这里涉及到 一个复杂的问题，到底如何看待和处理库区 移民的发展权。其二，每一项权利都表明主体在该权利领域 内拥有最广泛最深刻的自由。 就水库移民所 要求的发展权而论，任何层次和任何方面的 库区和水库移民发展的不健全都将导致片 面畸型的发展以至最终窒息发展。如在理论 上片面强调经济发展观点，往往容易导致对 资源
