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1、我国检察改革应当处理的五大关系内容提要本文提出，我国从整个司法 系统的角度深入研究和推进检察改革，还面临很多课题，但可以通过分析我国检察改革 中应当处理好的四大关系来透视我国检察 改革的问题和方向。文章分析了在检察改革 中检察体制与宪政体制的关系；隐形程序与 明确法律规则的关系； 打击犯罪与维护公正 的关系；检察一体与检察官独立作用的关系； 检察机关与侦查机关的关系。关键词检察改革宪政体制隐形程序客观 义务检察一体化我国的检察改革是在司法改革的大背景下 展开的，而且暗合了世界法律演进的潮流。 上世纪70年代末的美国进行了检察制度改 革，英国80年代初进行了刑事司法改革无 不是在完善和发展自己的
2、法律制度，通过改革之路来完善本国的法律制度是各国在不 断探求后得到的共同的经验。我国自上世纪90年代就被司法改革的浪潮所席卷，检察改 革是司法改革的重要组成部分，是法学界和 实务部门普遍关注的话题。 改革目标之一在 于促进法律自身完备和发展， 以适应社会政 治经济和文化发展的需要。其最终目标是实 现法律能量的最大释放， 使法律在整个社会 规范中具有极大的权威。 然而如何以中国法 治化进程为背景，从整个司法系统的角度深 入研究和推进检察改革，还面临很多课题。近几年来检察机关加大了改革的步子，力图把检察改革向纵深发展。其中有的改革是向 西方发达国家学习的结果， 有的改革则是从 我国司法实践中得到的
3、启发，部分改革项目 在试点运作中更是取得了良好的效果。改革的思路和路径的选择是值得称道的，在改革的过程中不仅关注道理宏大的价值的实现， 更注意把它与不弃微末的制度与程序结合 起来。笔者欲通过我国检察改革中应当处理 好的四大关系来透视我国检察改革的问题 和方向。一、检察体制与宪政体制的关系 英美法系以权利为主线的检察制度模式，英美国家重视个人权利和自由， 其宪政的核心是限制国家权力，检察制度也渗透着以公民 权利制约司法权力的基本价值取向。主要表现在以下几个方面：第一，检察官当事人化， 检察机关在行使职权时的法律地位与公民 对等；第二，检察机关的职能和职权受到较 大的限制，主要职能是进行公诉；第三
4、，检 察机关的组织体系较为松散，检察官制度的 职业化建设有限。在大陆法系国家，其检察 制度是以权力为主线的。 国家主义观念占据 了主导地位，国家至上的理念成了国家积极 全面的介入刑事诉讼的理论根据。检察制度 也体现出了突出国家权力的特点：第一，检 察机关的地位高于当事人；第二,检察机关 的职能、职权广泛，拥有对罪案的侦查职能， 也有权指挥司法警察的具体侦查活动。检察官永拥有对侦查、审判行为的监督职能；第 三，检察机关的住址体制事实上形成了一体 化的领导体制。前苏联社会主义法系以监督 权为主线的检察制度模式。这种检察制度的 特征是：第一，检察机关在国家宪政中具有 独立的宪法地位，其根本职责是为了
5、维护法 制统一而进行法律监督；第二，检察机关享 有广泛的法律监督权，不仅享有在刑事诉讼 中的侦查监督、审判监督、执行监督，在民 事诉讼中也享有监督权；第三，检察机关建 立独立的组织系统并实行上下垂直的体制。 由上述分析可见，不同的宪政制度下检察制 度也存在明显的不同。 我国的检察制度改革 必须站在本土化的基点， 借鉴国外的检察制 度亦必须考虑与本土宪政结构和法律文化 的兼容与整合，寻求普遍性真理和我国本土 资源的最佳结合点。我国检察改革必须在社 会主义政治制度和人民检察制度的框架内 进行。视我国宪政体制于不顾，而奉西方“三权分立”为圭臬，必将使我国检察制度 背离其设立的初衷，而使社会主义法律制
6、度 产生冲突，甚至淹没于西风东渐的狂潮，而 且这样的改革本身必然会夭折。众所周知， 任何一项制度只有具有合宪性才具有合法 性。要想正确把握检察机关的性质和职能必 须从宪法的高度探求。当然有人从诉讼构造 的角度还有诉讼职能的角度认为应当取消 检察机关监督的职能，笔者认为检察机关的该项职能是宪法明确规定的，要想发生变化 仅从下位法规定是不合适的， 应从宪法的角 度来认识。在宪法没有做出修订之前，检察 改革应在现有的宪法框架之下进行，擅自超越宪法的做法是不值得称道的。检察机关和检察权的性质问题是检察理论 研究的一个根本性问题， 它决定着检察改革 的方向。对检察机关的正确定位关乎整个检 察改革的方向，
7、因此必须厘清。学术界对检 察机关的性质有四种观点：第一种观点认为检察权是一种司法权，检察机关是司法机关。第二种观点认为检察 权是一种行政权，检察机关是行政机关C 第三种观点认为检察权具有司法权和行政 权的双重属性，检察机关具有司法机关和行 政机关的双重属性。第四种观点认为检 察权是一种法律监督权。上述四种观点都对检察权在我国现有的法 律体制下的实际状态做了各自的分析，虽然看起来大家对检察权的性质是莫衷一是，但 实际上从上述各种观点的依据的标准来分 析，不难看出虽然对检察权有着行政或者司法的争论，但它们都是以“分权学说”为其 理论逻辑的起点，在检察制度的理论基础这 个问题上大都着眼于权力的分立和
8、制衡。具体而言，有“大制衡”和“小制衡”理论之 分，“大制衡”理论认为检察制度是行政权 对司法权的制衡产物，“小制衡”理论认为 检察制度是司法权内部分权制衡的结果。也正因为对制衡的角度理解不同， 对检察权性 质的定位也是迥异的。由此可见，在“三权 分立”的政治思想指导下才有了前两种观 点的对立。上述两种观点难以厘清检察权的 性质是因为这三种学说均违背了哥德尔不 完全性定理，哥德尔第二定理认为：“一个 包含数论的形式系统的一致性，在系统内部 是不可证明的。”企图在三权分立的系统内 来证明检察权性质这一系统的核心命题之 一，而这在逻辑上是注定必然是艰难的。而 第三种观点更多的是对前两种看法的归纳
9、和综合。第四种观点是在我国现有的宪政体制下提 出的，侧重对现有制度的论证，更多笔墨着 眼实然的分析而非应然的探究。从宪法规定来论证一项宪法性权力的合理性，显然逻辑上是难以完成的，正确的方法是在宪法规定 之外找到理由。也有学者从法律本土资源的 角度出发，分析我国检察制度与古代监察制 度的相似，认为把监察权定义为一种监督权 很有道理。近而将分权制衡理解为实际上是 靠人民代表大会制度下的“四权分立”实 现的，这四权是：立法权、行政权、司法权、 监督权。这样的论证方式确有一定道理， 但是笔者以为应当古代监察制度不具有现 代意义检察制度的特点，检察制度是我们从 西方泊来的，两者的内在机理是不同的，不 可
10、同日而语。近年来比较流行的观点是对检 察机关的法律监督权做狭义的理解：第一， 从宪法确立的法院和检察院的法律地位看， 二者是平等的，检察机关并没有凌驾于法院 之上的地位和权力，在诉讼中也不存在检察 机关最终否定法院裁判的权力， 检察院的法 律监督属于平行机构之间的防错机制，比如检察院抗诉后最终裁决权仍然由法院行使。 第二，检察机关的法律监督是一种有限的监 督。其监督效力仅限于刑事、民事和行政诉讼之中，而重点是对刑事违法和刑事诉讼程 序的监督。第三，检察机关的监督是一种程 序性监督，主要是提起、启动法律程序，是 一种建议和启动程序权，以纠正违法行为， 而不是直接纠正违法行为或作出最终裁决， 不具
11、有终局性或实体处理的效力。第三，检 察机关的法律监督具有事后性， 只有当法律 规定的违法行为出现以后，检察机关才能启 动监督程序，这种监督既不是超前的，也不 是同步的。笔者以为虽然关于检察监督有不 同的观点，但是其共同的逻辑起点是一致的。 都是以现行的宪法为基点进行研究的。一方面从宪法的高度规定了检察机关是法律监 督机关的专门地位，具有对法院、公安机关、 监所的刑事司法监督权，即对侦查、审判、 执行行为是否合法具有监视、监督、评判的 权力；另一方面，在刑事诉讼法中规定了公 检法三机关在刑事诉讼中分工负责、相互配合、相互制约的原则，把检察机关主要行使 典型的公诉权即传统的检察权的主要权能。这样对
12、检察监督制度和检察权制度的模糊 化的认识，导致了对检察制度的妨碍。现行的检察监督制度与刑事公诉制度存在着理 论上与制度上的必然冲突。正确行使刑 事公诉权就是把检察机关作为控方来定位， 而行使检察监督权则要求检察机关高于公 安、审判机关。这两者是难以协调的。我国 目前的刑事诉讼模式中引进了控辩式的诉 讼机制，这一机制要求检察机关作为公诉方 独立地承担控诉责任，审判方独立行使审判 权，当公诉人兼有法律监督者身份时很容易 使审判权的行使陷入非常尴尬的境地。所以,笔者以为把检察权定位为法律监督权尚值 得商榷。笔者以为从政治科学和法律科学对国家权 力的一般分类来看，立法权、行政权和司法 权这种“三分法”
13、是比较科学的，这种划分 方式有助于我们冲破表面的幻象，准确理解 检察权的性质和其行使规律。把检察机关定 位为司法与行政双重属性比较符合检察权 特点，但在法制上将其定位为司法机关，把 检察官定位为司法官比较好。 至于这样亦此 亦彼的理解能否揭示事物本质，笔者以为真 理并不具有唯一性，我们应从角度主义的立场出发看待检察权。在肯定检察权双重属性 的同时，把其主要定位为司法权，把检察官 主要定位为司法官的理由第一，检察官与法官的近似性和接近度第很大，正如德国教授 洛克信所言：“证诸检察官之法律守护人的 地位，对检察官及对法官而言，事实之究明 与法律之判断，应依同一目标行事，因此， 此乃两者得相提并论的
14、强烈论证。”检 察官除了负责启动法官的审判权之外，还要负责监督或指挥这之前的侦查程序，这之间 的出庭公诉程序，这之后的上诉和申请再审 程序。因此，即使检察权本身不是第三权， 但至少可以认定检察权是第三权不可缺少 的“附件”。基于此，就刑事诉讼程序 而言，独立的司法只有在检察官也得到相应 保障的前提下才可能达到。第二，从我国检 察机关的特殊法律地位看，“一则在法律上 尚担当法律监督职能，二则在体制上脱离行 政系统，成为相对独立的另一类司法权”。这样的定位在当前的制度框架下具有 较好的容纳性。第三，可以防范行政不当干 预司法。如果检察官在职务活动中一味屈从 于行政指令的话，那么，可罚性与刑事追诉
15、将不再取决于法官的裁判，而取决于行政权 的操纵。第四，从世界范围看，强调检察权 的司法性并由此而强化检察机关的独立性， 应当说具有普遍的趋势。但是，另一方面也 应注意检察机关的行政性，在重新构建检察 制度时从检察权本身的规律和本性出发来 完善检察制度。二、隐形程序与法律规则的关系所谓隐形程序是指在司法机关内部通行或 者认可的但未向外界公布的办案规则与程 序。之所以称之为“隐形”，是因为这些办 案规则与程序未经有权机关正式予以颁布， 外界既无法查阅也无从知晓；之所以称其为 “程序”，是因为其在诉讼中几乎与国家颁 布的诉讼规程有着同等的效力和功能，甚至有时成为办案的首选规则。 这些“隐形程序” 在
16、静态上主要是以内部红头文件、请示、批 示、指示、通知、讲话、经验总结、惯例等 形式表现出来；在动态上，主要表现为暗 箱操作”。隐形程序实际存在于司法运行程 序中，因此，尽管在明文的法律中没有规定，在检察改革的过程中也应把这些因素纳入 考虑范畴，也唯有如此，检察改革才具有实 际意义，而不仅是空泛的构想。隐形程序除了具有不言自明的秘密性、非法性之外，还具有以下基本特征：第一，隐性 程序具有单方性。在隐形程序中，“单方面 接触问题”比较严重。第二，隐性程序具有 多样性。由于隐形程序是看不见、 摸不着的、 缺乏监督与制约的“地下活动”，因此，何 人在何时何地出于何种目的采用何种方式 开启该程序都存在极大变数，因而具有多样 性。第三，隐性程序具有随意性。规范性是 诉讼活动的基本特征，它要求诉
