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1、论破产案件中土地使用权的处理原则摘要：本文对依法破产和政策性破产中土地使用权的处理原则进行了探讨。以划拨土地使用权为标的物设定抵押时，其变卖所得中相当于土地使用权出让金的款额属于国有财产，其他部分抵押权人可优先受偿。政策性破产文件规定破产企业的土地使用权无论是划拨取得还是出让取得，无论是否设置抵押，其变卖所得均要优先用于破产企业职工安置是不妥的。农民集体（经济）组织以集体土地使用权入股破产企业的，该集体土地使用权应当作为破产财产分配。 主题词：依法破产 政策性破产 土地使用权 处置原则破产企业土地使用权的处置，是破产案件中一个较为复杂的问题。首先是立法状态混乱，不同法律、法规、司法解释之间存在
2、矛盾冲突，有些规定与实践执行情况不相协调。其次是客观情况复杂，加之立法上规定也有不够具体、明确之处，使得司法实践中出现执法不统一问题。 立法不统一主要体现为依法破产与政策性破产的矛盾。一方面，在企业破产法（试行）中对破产财产的范围等作有原则规定。土地管理法、城市房地产管理法、担保法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等法律、法规中也有对土地使用权处置问题的相关规定。另一方面，国务院在其为国有企业破产试点工作而下发的关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知和关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知中，对国有破产企业职工失业救济、安置费用等问题，规定了一套与现行破产法
3、立法基本原则不同的政策性破产制度，与依法破产构成两个不同的破产法实施体系，而两套体系对土地使用权有不同的处置原则。此外，最高人民法院为破产法实施制定的司法解释文件中存在与实践执行情况不相协调的问题。 一、依法破产程序中国有土地使用权的处置 我国企业对国有土地使用权的取得方式有两种，其一是无偿划拨取得，其二是有偿出让取得。根据有关法律、法规规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，地方政府可以收回并依法处置。但这只是一项基本原则，在实际处置时还必须考虑到一些特殊情况。 第一，如果划拨土地使用权在国有企业设立时，经政府有关部门批准已经被作为企业的注册资本予以登记，即
4、作为股东投资投入（不管出于何种原因），则应当属于企业破产财产范围，地方政府不得再收回。因为对出资财产包括土地使用权进行的注册资本登记，表明它已经对外公开宣示被纳入对债权人承担责任的财产范围之内。这时对企业而言，土地使用权虽在名义上是划拨性质，但不应再视为无偿取得，因为出资人将凭借土地使用权取得相应的权利与收益。 第二，以划拨土地使用权为标的物设定抵押时对抵押权的认定与处理。根据城市房地产管理法、担保法规定，虽然划拨土地使用权不属于企业财产，但是可以对之设定抵押。应当说，允许以不属于当事人的财产设置抵押，在法理上存在一定的矛盾。笔者认为，之所以这样规定，可能是考虑到历史上对此问题处理的沿革情况以
5、及对划拨土地上建筑物的合理处置。我国立法从实用的角度实行土地使用权与其上建筑物一并处理的原则，在对建筑物设定抵押时相应的土地使用权也要一并抵押，依抵押权处分财产时也贯彻相同的一并处理原则。因为土地使用权与其上建筑物的分离处置可能产生不必要的法律纠纷。根据最高人民法院 2003 年 4 月 16 日发布的关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复（法释 20036 号）第二条规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。”这一规定从法律原则
6、上讲并无错误，但是与我国过去的实践情况却不相符。以往对划拨土地使用权的抵押，土地行政管理部门只为当事人办理土地使用权的抵押登记手续，而没有设置专门的抵押事先批准程序。即便当事人事先作出申请，土地行政管理部门也不对划拨土地使用权的抵押进行事先的批准。也就是说，如果按照这一具有无限溯及力的批复执行，此前所有的划拨土地使用权抵押都将是无效的。即便当事人对划拨土地使用权抵押合同申请补充批准（姑且认为补充批准后抵押可以有效），也将因无相应的行政程序而难以实现。显然这将危及市场交易安全、破坏市场信用，并可能因银行大量贷款抵押合同的无效使其经营风险的急剧增加，甚至引发金融危机。笔者认为这一规定是不妥的。首先
7、，以事后发出的司法解释批复对此前普遍承认的市场行为惯例作出相反的调整，此种溯及效力显然是不妥的，不符合法制原则，而且将影响市场经济秩序。其次，土地行政管理部门依法为划拨土地使用权办理抵押登记手续，实际上已经具有批准的意思表示，没有必要再另行设置审批程序，为市场交易行为增添繁复的手续。所以，对此批复规定应根据实际情况作必要的补充修正。第三，在房产与划拨土地使用权一并处分（包括一并抵押后处分）时，对处分后的所得要进行合理分割。根据城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定，无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因破产而停止使用土地的，政府应无偿收回其划拨土地使用权，并可依法予以出让。根据城市房地产管理
8、法第 50 条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中扣缴相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”其第 18 条规定：“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。”据此，划拨土地使用权以及处分抵押房地产时相当于划拨土地使用权的出让金部分不属于破产财产。但是，属于破产财产的房产是附着于不属于破产财产的划拨土地使用权之上的，在拍卖或出售时两者是无法分开处理的，这就需要在财产处分后进行合理的分割。破产财产在处分时需要进行资产评估，涉及到国有资产尤其是划拨土地使用权时更是如此，但是破产财
9、产的评估价格与实际处理价格往往相差甚远。据广东省高级人民法院的一个调研报告指出，在 1999 年至 2003 年的五年间，全省受理的破产案件中企业财产的评估价值为 77、87 亿元，而变现价值为 28、29 亿元，变现率仅为 36、32%。尽管房产与土地使用权相对于其他破产财产而言贬值的幅度有可能少一些，但通常也有所贬值。土地使用权出让金数额的确定属于政府行为，其基数范围是相对稳定的，但在企业破产时出让金数额的确定与通常情况不同，由于破产财产必须及时处分、土地使用权之上附有房产，在破产清算中有贬值的可能，所以应以较为灵活的方式确定划拨土地使用权出让金的数额。如果财产处分后简单地按照划拨土地使用
10、权的原评估价值进行分割，将可能使破产人实际是全体破产债权人承担财产处分时的全部贬值损失，这是不公正的，甚至可能出现房产与土地使用权全部变价所得还不及划拨土地使用权（或其出让金）评估价值的现象。为此，笔者建议，在房产与划拨土地使用权不能分别处分又不能按照评估价值出售的情况下，应按照房产与划拨土地使用权在评估价值中的比例来分担贬值损失，分享增值收益。当破产企业的土地使用权是通过交纳出让金有偿取得时，在处置后的所得必须纳入破产财产，用于对债权人的清偿，不得用于其他任何用途。 二、政策性破产中土地使用权处置规定上存在的问题根据国务院有关政策性破产的规定，国有企业进入政策性破产程序后，职工的生活费从破产
11、清算费中支付。安置破产企业职工的费用（包括一次性安置费），首先从破产企业的土地使用权转让所得中拨付。土地使用权为抵押物的，其转让所得也首先用于安置职工。不足支付的部分，从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。仍不足时，按照企业隶属关系由同级人民政府负担。破产企业未参加离退休职工养老保险、医疗保险社会统筹，或者养老保险、医疗保险社会统筹基金不足支付的，其离退休职工的离退休费和医疗费也从破产财产中支付。政策性破产虽然在解决政府财政困难的同时，也使破产企业职工得到较好的安置，但也存在许多与法治原则相违背的问题。如上述规定在土地使用权的处置上不仅与现行破产法规定不符，而且也违反城市房地产管理法、担保
12、法等法律、法规。首先，在政策性破产中，破产企业已设置抵押的土地使用权的变卖所得要优先用于破产企业职工安置，而不清偿抵押权人。这是违背担保法的，不仅存在行政法规越权问题，而且将使债权人实际上没有任何办法可以保障债权的安全。政府可以用其财政收入支付职工安置费用，但无权变相剥夺债权人的财产去安置职工，解决政府自己的财政困难。这种漠视担保债权人合法权益的作法，对市场经济秩序会产生危险的破坏作用。其次，在政策性破产中，破产企业的土地使用权无论是无偿划拨取得还是有偿出让取得，其转让所得均要首先支付职工安置费用。而根据城市房地产管理法等法律、法规的规定，当破产企业的土地使用权是有偿出让取得时，其处置所得属于
13、企业财产，必须纳入破产财产分配，不得用于职工安置。政策性破产的这一规定也是不妥的，等于以行政法规的形式宣告法律所规定的土地使用权有偿出让制度对破产企业无效。此外，划拨土地使用权处置所得中属于土地使用权出让金的部分是国有财产，国家有权将其用于职工安置。即使在安置本破产企业职工后仍有剩余也不属于破产财产，应上缴国家财政，可用于其他破产企业职工的安置。但划拨土地使用权处置所得中的其余部分（尤其是在设置抵押的情况下）则属于破产财产，应用于对债权人分配。担保法对此作有明文规定，其第 56 条指出：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权
14、”。由于政策性破产制度存在种种问题，所以在新破产法草案中规定，将在新法通过后沿用一段期间废止。最近，国务院通过了国有企业关闭破产工作四年总体规划，2008 年以后将不再实施政策性破产。但是笔者认为，即便是在政策性破产沿用期间中，也应当对其与新破产法及其他立法明显相矛盾的规定加以修订，以保障我国法制的权威性与统一性。三、对集体土地使用权处置乡镇企业占用土地的土地使用权通常属于农民集体所有。在实践中，还有的企业虽非乡镇企业，但是通过与农民集体（经济）组织签订民事合同的方式取得集体土地使用权，并在该土地上建造厂房等建筑物用于生产经营。这些企业取得集体土地使用权的方式有两种，其一是农民集体（经济）组织
15、以集体土地使用权作价入股企业，其二是农民集体（经济）组织将集体土地使用权租赁给企业使用。对于农民集体（经济）组织以集体土地使用权入股破产企业的方式合作的，在企业破产后，农民集体（经济）组织作为出资投入破产企业的集体土地使用权也应当作为破产财产分配。同时，对建设在该集体土地使用权之上的厂房等建筑物也需要变现出售以清偿债权人。根据房、地一并处置的原则，属于破产企业所有的建筑物以及农民集体所有集体土地使用权是无法分别处理的。为此，最高人民法院在其关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复规定，清算组处理集体所有土地使用权时，应当遵守相关法律规定。未办理土地征用手续的集体所有土地使用权
16、，应当在该集体范围内转让。根据相关法律、法规及上述司法解释规定与司法实践惯例，对上述情况的处理有两种方式。第一，办理集体土地征用手续，将其集体土地转化国有土地后再按照本文前述原则处理。第二，在不能办理集体土地征用手续的情况下，该项集体所有土地使用权以及其上的建筑物只能在该农民集体的范围内转让。但是，将集体土地使用权受让方的范围严格限定在该农民集体的范围内，由于受让方财力所限等原因，将使破产财产无法在市场环境下迅速、充分地实现其价值，使破产案件审理期间延长，债权人的利益受到损失。为此，笔者认为，在企业破产的情况下可以考虑在不改变土地集体所有性质的前提下不再限制土地使用权受让方的范围。土地所有权的性质与土地使用权的处置是不同的法律问题。我国土地管理法明确规定，土地实行社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，并且规定农民集体所有的土地可以依法确定给单位或者个人使用。虽然该法规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土
