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1、论我国物权法上的商事留置权孟强 北京理工大学法学院 讲师 一、引言我国物权法第 4 编“担保物权” 第 18 章名为“留置权”，其中第 231 条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。 ”该条以对一般留置权成立要件中“同一法律关系”做出例外规定的形式创制了我国法上的商事留置权。所谓商事留置权，就是指企业之间在经营关系中发生债权债务关系，当债务人不履行到期债务时，债权人得以留置其合法占有的债务人的动产并就该动产优先受偿的权利。留置权在沿革上就有民事留置权与商事留置权之分。据学界考证，民事留置权乃发轫于罗马法上的恶意抗辩和欺诈抗辩的拒绝给付权， “此种以公平原
2、理为基础之拒绝给付权，仅系一种人之抗辩，乃对人之权利，且系分散规定，而无统一之制度。然此种原理其后深深影响大陆法系。 ” 1该种制度最终在大陆法系发展成为民法上的留置权制度。当然，关于民事留置权的效力，又有物权性效力与债权性效力之分。至于商事留置权，学界通说认为，其乃是源于中世纪意大利商人团体的习惯法， 2不同于民事上一般留置权的起源与发展。民事留置权与商事留置权最大的区别，就在于对留置的标的物与债权之间的牵连性的要求不同。反映在我国物权法上，便是对“同一法律关系” 的例外规定。类似地，我国台湾地区“民法” 第 929 条也以对牵连关系进行拟制的方式对商事留置权的牵连关系做出了宽松的规定，该条
3、规定：“商人间因营业关系而占有之动产，与其因营业关系所生之债权，视为有前条所定之牵连关系。 ” 3在我国物权法上，民事留置权的成立要件，分为积极要件和消极要件两个方面，前者一般包括留置权的主体须为债权人、占有的财产属于动产且该动产为债务人所有、占有的动产与债权之间属于同一法律关系、债权已届清偿期而债权人尚未受偿等条件，而后者则包括占有的取得不是出于侵权行为、留置不违背公序良俗和当事人的约定等。商事留置权的成立要件，在消极要件上与民事留置权无异，但在积极要件上，则有所不同：其一，是对留置权制度中权利义务主体的要求不同。在民事留置权制度中，其权利义务主体只要求是普通债权人债务人即可，而商事留置权制
4、度中权利义务的主体还要求债权人和债务人都是企业。其二，对占有的动产与债权之间的牵连关系要求不同，民事留置权要求必须是基于“同一法律关系” 方可发生留置权，而商事留置权则没有必须基于“ 同一法律关系” 的要求。我国物权法上的商事留置权具有法定担保物权的效力，在实践中该制度具有较大的价值。首先，商事留置权的发生具有法定性，这就降低了各类企业在经济往来中寻找担保的成本；其次，商事留置权赋予债权人在债权不能受清偿时得以就留置的动产优先受偿的权利，这就可以及时弥补债权人未受清偿时的损失，从而可以鼓励企业积极从事交易。在此制度中， “立法者之所以赋予如此强大的保护，惟一可以合理化的论点就是以现成 的工具压
5、迫债务人履行，多少有简化诉讼或其他争议成本的功能。 ” 4正因如此，该制度有助于交易安全的保障和和交易效率的维持；最后，商事留置权制度中的债务人如果进入破产程序，依照企业破产法第 109 条的规定，留置权人属于对破产人的特定财产享有担保权的权利人，因此其对所留置的动产享有优先受偿的权利，得以优先于企业破产法第 113 条的法定清偿顺序而受偿，大大提高其债权受偿的可能性。二、商事留置权制度中的权利义务主体物权法明确规定，商事留置权的发生只能是在“企业之间” ，即商事留置权制度中，权利义务的主体都只能是企业：留置权人和债务人都只能是企业。而企业原本是一个经济学上的概念，并不是一个严谨的法律概念。在
6、经济学上，企业泛指一种以营利为目的的经济实体。然而在我国已有的民商事立法上，却曾多次采用“ 企业 ”的概念，它们既包括了法人类的企业，也包括了非法人类的企业，既包括公司制企业、合伙制企业，也包括个人独资企业。其结果导致“在我国似乎已经具有确定的内涵和外延的企业概念，其含义究竟如何，无论是在立法上还是在理论上，实际上都还是一个有待研究的未决问题。 ” 5和其他一些民商事立法相似， 物权法在此也采用了“企业” 的概念。与其他几个常见的商事主体概念相比较，我国立法上所采用的“企业” 一词，其范围较 “商人”为窄，而较“ 公司”为宽。在传统大陆法系商法上， “商人” 就是商法的主体，例如，在采用主观主
7、义立法模式的国家，其商法又被称为商人法。因此， “商人” 的概念在某种意义上就等于商事主体，其所涵盖的主体类型远较企业为广。在我国民商事立法上，可以称为“商人” 的主体类型有三大类，即商个人、商合伙和商法人。商个人又包括个体工商户、农村承包经营户和个人独资企业；商合伙又包括普通合伙企业、特殊的普通合伙企业和有限合伙企业。商法人则包括有限责任公司、股份有限公司、具有法人资格的各种合作社、中外合作经营企业和外商独资企业等。而我国民商事立法中所使用的“企业” ，只包括“商人” 中的某些组织形式，主要有个人独资企业、合伙企业（普通合伙企业、特殊的普通合伙企业和有限合伙企业） 、公司企业（有限责任公司、
8、股份有限公司） 、三资企业（中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业）等。因此， “企业是商人的下位概念，企业中的独资企业、合伙企业属于商法中的商事个人和商事合伙，而企业中的公司企业则属于商法中的商事法人。 ” 6所以在物权法上，有些商个人就不能成为商事留置权制度中的权利义务主体，如个体工商户、农村承包经营户等。除此之外的商合伙和商法人，其主体都符合商事留置权制度对权利义务主体的要求。公司是最为典型的商法人类型，是现代市场经济最重要的主体。在我国法上，公司的基本分类为有限责任公司与股份有限公司，前者除一般有限责任公司外，还包括了一人有限责任公司和国有独资公司两种特殊的形式。从前述企业的
9、范围可以得知，公司都是企业，而企业的范围比公司要广得多，有许多企业并没有采用公司的组织形式，如不符合法人条件的中外合作经营企业和外商独资企业等。所以，公司之间发生的留置关系，其主体都符合商事留置权制度对权利义务主体的要求。事实上，我国物权法对商事留置权的规定采用的是一种主观主义的立法模式，即直接规定该制度所适用的权利义务主体，而非直接规定该制度所调整的行为类型。此种模式与我国台湾地区“民法”第 929 条（着眼于“商人间 ”）相似，而与王利明教授、梁慧星研究员分别主持起草的两部主要的民法典草案学者建议稿（皆着眼于“营业关系” ）相异。 7从德国商法和法国商法各自所采取的主观主义与客观主义的立法
10、模式的比较中可以看出，两种模式都有一定的缺陷，或者说两者的界限并不是泾渭分明的，因为对商人的界定离不开商行为的概念，而对商行为的界定也会涉及商人的概念。例如， 法国商法典第 1 条规定：“从事商活动，并以其作为经常性职业者，为商人。 ” 8而德国商法典第 1 条关于商人的规定是：“本法典所称的商人是指经营营业的人。 ” 9因此，尽管我国对商事留置权的规定采用了主观主义的立法模式，但是在确定我国商事留置权的制度适用范围时，在考虑主体因素的同时，还应适当地考虑行为因素，即，首先需要判断欲适用商事留置权制度的权利义务主体是否都是企业，然后还需判断企业间此种债权和留置的发生是否基于营业关系。只有企业间
11、基于营业关系而发生的债权和动产留置才符合商事留置权制度的适用范围，才可以突破“同一法律关系” 这一牵连性方面的严格限制。三、商事留置权中债权的发生与动产的占有留置权成立的积极要件之一，便是要求留置的动产与债权之间具有某种牵连性。作为法定担保物权的留置权，立法上之所以对其成立要件有此要求，是为了在债权人利益和债务人利益之间取得一种平衡以实现公正， “简言之，债权人如果可以留置任何在其占有之下属于债务人的动产，不仅对于债权关系的相对性是一种逾越，对于债权间的平等也是一种伤害（留置权的分配使该债权人优先于其他债权人） 。 ” 10我国物权法第 231 条没有直接采用“牵连关系” 的概念，而是采用了“
12、同一法律关系” 的概念，是因为我国立法者认为， “牵连关系的概念过于模糊，范围不确定，法律适用中容易产生分歧，不可取。 ” 11以“同一法律关系” 取代 “牵连关系 ”，只是立法者为了求得判断标准的简化与明确，因为“同一法律关系与牵连关系相比范围较窄。前者必须是与产生的债权完全属于同一个法律关系，而后者只需要具有一定的牵连性即可。 ” 12我国物权法上的商事留置权制度虽然以但书的形式对“同一法律关系”做了例外规定，不要求对标的物的留置和债权之间具有严格的同一法律关系，因为在商事留置权制度中， “没有象民事留置权一样有关其物而产生的债权的这种限制，只要有类似商业行为上的债权即可。所以，物和债权的
13、牵连关系是极为软弱的。 ” 13但是，笔者认为这并不意味着商事留置权制度中对于债权的发生和动产的留置就不做任何的限制，否则，如果只要是债权人在任何时间任何地点合法占有的债务人的一切动产，都允许债权人可以任意进行留置，则未免对债权人保护过周而有害于债务人利益的保护。笔者认为，商事留置权中，债权的发生与动产的留置须符合下列诸条件：1.债权须发生于营业关系之中营业也称经营，是商法上的一个核心概念。学界一般认为营业的目的在于营利，而且其行为具有持续性、公开性等特征。德国著名商法学家卡纳里斯对营业的详细定义为：“一种独立的、有偿的，包括不特定的多种行为的、向外公示的行为，但是艺术、科学的活动和那些其成果
14、需要高度人身性的自由职业不包括在内。 ” 14从事营业活动是企业的存在目的，企业不可能像自然人一样，还有基于纯粹的生活关系而发生的留置。企业在正常经营过程中，符合法律和企业章程规定而发生的债权，均属于营业关系中发生的债权。当然，基于物权法第 231 条的限制，其债权的相对人即债务人也必须是企业。企业之间的营业关系，还必须是以企业的名义进行、由企业承担后果的商业关系，这就排除了企业经营者或员工私人之间的商业往来。除非构成对企业的表见代理，否则企业成员间私人的商业关系并不能形成企业之间的营业关系。此外，根据 1995 年的担保法和 1999 年的合同法的相关规定，留置权主要限于保管合同、运输合同、
15、加工承揽合同等有限的几类合同关系之中，这一过狭的范围规定早已受到学者们的诟病。 物权法第 230 条仅规定“债务人不履行到期债务” ，在符合其他条件时即可发生留置权，并没有对留置权制度适用的范围做出明确的限定。因此，遵循“法不禁止即可为” 的格言，我国物权法上留置权制度的适用范围不仅包括合同关系，而且包括不当得利、无因管理、侵权行为等引起的债权债务关系。所以，企业间在营业关系中因不当得利、无因管理而引起的债权债务关系，在符合其他条件时自然可以适用商事留置权制度。而且企业间发生商业侵权关系时，如诋毁他人商誉、盗取他人商业秘密时，亦有商事留置权适用的余地。2.债权须后于对动产的占有而发生债权人的债
16、权发生在前，而占有债务人的动产在后，此时债权人能否取得对债务人动产的留置权？对于这一问题，在我国台湾地区学界不无争议，长期存在肯定说与否定说两种不同的观点。史尚宽先生认为，对于商事留置权而言，其“债权只须因营业而发生，无须于动产之占有取得前即已成立。 ” 15但是，由于我国物权法第 230 条已经明确规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产” 。据此，债权人对动产的占有应发生于债权之前，或占有与债权同时发生，但不得后于债权的发生。商事留置权制度仅在牵连性方面对民事留置权制度有所突破，在其他方面则与民事留置权相同。因此，在商事留置权制度中，债权人的债权须后于对动产的占有而发生，即债权人对债务人对动产的占有发生在前、债权发生在后，或者两者同时发生。3.对动产的占有须发生于营业关系之中在商事留置权中，债权人对债务人动产占有的取得，必须发生于债权人和债务
