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1、热点分祈Jt tn ，_， I呷-取消医疗广告”难以逦越帕若千法律“雷区”瓣莫继严 广东商学院人文与传播学院摘 要本文认为，依据现行法律法规和我国国情，取消医疗广告在法理上和事实上俱不可行，因为它不合国情，难以逾越若干法律“雷区”：一、有违反宪法、侵犯有关组织和公民合法权益的嫌疑；二、缺乏法律依据，违反其他相关法律的精神；三、“监管难”的虚假违法广告种类众多，“取消”可能引起连锁反应；四、“朝令夕改”，影响我国建设社会主义法治国家的形象。关键词】医疗广告 法律法规权益违反 “雷区”当前有关部门正在开展整治虚假违法广告专项行动上半年集中整治虚假违法医疗广告。虚假违法医疗广告泛滥成灾，为时已经不短
2、。关于如何整治的问题，去年，仅全国政协提案组，就收到80多件要求重拳整治医疗广告的提案，卫生部负责人高强甚至提出“医疗广告定要取消”。今年的，关心此问题的代表、委员仍然不少仍然有部分代表、委员提议全面取消医疗广告辽宁团的十多名全国人大代表以巴福荣领衔提出建议呼吁整治非法医疗广告，尤为引人注目。医疗广告最终命运如何?本文认为，”取消”最终难以实行，因为“取消”不符合国情而且会面临难以逾越的若干法律”雷区”，引爆它们会产生严重后果。一，有违反宪法、侵犯有关组织和公民合法权益的嫌疑当前我国做医疗广告的主要是民营医院。民营医院在知名度、设备、患者资源等方面与公立医院相比先天不足，为了在市场竞争中争得一
3、席之地，许多民营医院不得不做广告。“医疗广告可以说是民营医院的生命线”，这是许多民营医院的共识。在”25年中国民营医院年会暨民营医院诚信发展论坛”上，300多家民营医院联合签署关于民营医院广告规范问题的建议书等多份倡议书并递交国务院相关部门希望能让医疗广告合法存在笔者认为在有关部门大力鼓励民营医院发展、国家没有任何法律法规禁止发布医疗广告的情况下取消医疗广告会严重侵犯民营医院宪法赋予的合法权益。我国宪法第八条规定：“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”宪法修正案第十六条规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成
4、部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”宪法第二十一条规定：“国家鼓励和支持农村集体经济组织、国家企事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性卫生活动，保护人民健康。”民营医院是我国社会主义市场经济发展和社会主义医疗卫生体制改革的产物无论其单位性质如何，无论属于哪种经济成分，无论我国医疗体制改革的方向和方式方法如何，它的合法权益都应当受到尊重和保护。虽然当前的医疗广告总体上存在严重问题但那是经“引导，监督和管理”299 商场现代化2006年5月(下旬刊)总第468期可以规范化的。政府有关部门应当鼓励、指导和帮助民营医院发展，
5、不能因为体制尚未健全、监管难度大等原因，粗暴地取消医疗广告”掐断民营医院的生命线”。取消医疗广告，还可能侵犯公民的合法权益。宪法第四十五条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”当前，我国政府医疗卫生事业投入严重不足公立医院远远满足不了广大民众多样化的医疗需求：民营医院的发展为满足民众的医疗需求开拓了一片新天地，使他们在疾病的情况下多了条获得帮助的途径。但民营医院是新生事物民众有权获得关于它们的必要的信息。当前，我国医疗信息还远远谈不上公开透明，医疗广告是民众了解医疗
6、信息尤其是民营医院情况的主要途径。在民众没有更多更好的途径了解相关医疗信息之前，贸然取消医疗广告难免使他们闭目塞听侵犯他们的合法权益。社会主义市场经济体制下，医疗广告应当成为民众了解医院尤其是民营医院保证自己能够及时获得所需要的医疗救助信息的一条重要途径。二、缺乏法律依据，违反其他相关法律的精神中华人民共和国广告法和广告管理条例是目前我国规范广告活动的主要法律法规。前者由全国人大常委会通过，是法律，后者由国务院发布，称行政法规。从法的渊源的角度来看二者都具有相当高的法律地位和效力而且前者高于后者。但无论是现行的广告法还是广告管理条例都没有禁止发布医疗广告的条文。取消医疗广告可以说是于法无据。要
7、取消医疗广告，要有充分的法律依据追根溯源，应当先进行广告法的修改。即使作为国务院所属部门的卫生部通过国务院修改了广告管理条例，但是修改广告法涉及全国人大常委会、许多部门和广大民众，不是一件简单的事情。按照法理即使修改广告法，也不应禁止发布医疗广告一那样做，有违相关法律的精神。其一如上所述，有违宪的嫌疑。其二，违反中华人民共和国反不正当竞争法和中华人民共和国消费者权益保护法的法律精神。近年来国务院研究机构对医疗卫生体制改革“商业化、市场化”的“基本走向”进行了反思，有关的论争越来越激烈。但是无论医疗卫生体制改革走向何方无论我们对医院、患者的热点分祈Jln J ，_， o-定位和认识如何；当前不管
8、是公立医院还是民营医院，事实上基本上都已经成为反不正当竞争法中所称的”经营者”“从事商品经营或者营利服务的法人、其他经济组织和个人“，都已经成为社会主义市场经济的一个组成部分医疗卫生事业事实上已经形成了多种所有制成分并存的巨大市场：而广大患者在旧医疗体制瓦解之后早已经是事实上的消费者了。反不正当竞争法第条规定，国家”鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益“。第三条规定：”各级人民政府应当采取措施制止不正当竞争行为为公平竞争创造良好的环境和条件。“按照这些规定的精神，无论是公立医院还是民营医院，国家都应该为它们的发展创造公平竞争的良好环境和条件。但是事实上，当前，在
9、“医疗市场”的竞争中这样的环境和条件还没有形成。公立医院在公费医疗和医疗保险方面占有垄断性的地位此外，虽然总体上公立医院已经是事实上的营利机构，它们却还享有政府的财政补贴而且没有税收方面的负担。这些竞争中的有利条件，都是民营医院难以望其项背的。在这场强弱悬殊的竞争中作为缺乏根基和知名度的新生事物的民营医院在现行体制下，如果再被堵塞了通过医疗广告让民众了解自己、吸引患者的通道，国家“为公平竞争创造良好的环境和条件”，对民营医院合法权益的保护在某种意义上就难免流于空谈了。在“医疗市场“上患者是事实上的消费者。消费者权益保护法第八条规定：”消费者享有知悉其购买使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利
10、。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格，等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。“第九条规定i“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”依据这些规定的精神，我国医疗卫生体制的改革应该是朝医疗服务信息更公开、信息流通渠道更多样、信息流通渠道更畅通的方向发展。在缺乏更多更好沟通途径的前提下用行政力量活生生切断“医疗广告”这条广大消费者了解“医疗市场”经营者信息的主要通道有违消费者权益保护法的基本精神。三“监管难”
11、的虚假违法广告种类众多，“取消”可能引起连锁反应当前虚假违法现象严重、民众意见较大的广告，除了医疗广告主要还有药品、医疗器械、保健食品、房地产招生、文艺演出等广告。对这些广告的监督管理涉及很多部门。广告法第六条规定工商行政管理部门是广告监督管理机关。第三十四条规定有关行政部门是广告审查机关，负有对这些特殊商品的广告内容进行审查的职责。根据广告审查标准广告管理条例施行细则、医疗广告管理办法、(关于进一步加强房地产广告管理的通知等有关规定这些特殊商品的广告审查机关医疗是卫生行政部门，药品、医疗器械、保健食品是食品药品监督管理部门房地产是建设行政部门招生是教育行政部门文艺演出是文化主管部门，等等。有
12、关广告都要经相应行政部门审核并出示证明，“未经审查，不得发布”。此外很多广告还需要质检部门的证明。如果医疗广告因为违法虚假现象严重、监管难度大，就取消它，“所有卫生部门不再承担医疗广告鉴定不再替医疗广告出示证明”：那么，同样违法虚假现象严重且监管难度大的其他广告是否也能让有关部门取消不再替它们出示证明了呢7看来不能。各种虚假违法广告近年来泛滥成灾，是同我国广告市场缺乏健全的法制环境、相关行业体制不健全、有关部门监管惩处不力等密切相关的。在这样的大环境下，卫生行政部门如果取消医疗广告，不再替它出示证明难免有推卸责任、行政不作为的嫌疑。取消医疗广告不会引起连锁反应吗7各种存在类似问题的广告能够统统
13、取消吗7如果因噎废食，把这些难管的广告统统取消掉，有关行政部门是轻松了，但媒体和广大消费者大概不会答应。更为麻烦的是那必然要涉及不少组织、修改不少法律法规。即使克服种种困难真的封杀了医疗广告的合法存在，但它会非法存在，最终我们还是“取消“不了只要去看看城乡的电线杆、围墙还有自家的信箱，就会明白那时大概会更乱了。四“朝令夕改”。影响我国建设社会主义法治国家的形象是否允许做医疗广告不同国家和地区做法不尽相同。许多国家和地区是允许做，如美国、英国、德国、日本，我国香港和台湾，但有严格限制和健全监管，有的还专门为此立法如德国有医疗广告法英国甚至有专门针对电视广告的英国广告标准与实践卫生和医疗广告。也有
14、的完全禁止，如法国。但是，法国有一个由国家拨款、决策独立的医疗评估局负责对医院的检验、认证其检验涉及各方面，评估结果在医院信息网上发布，老百姓可对各家医院的情况了如指掌。我国的医疗广告依法存在已久。早在1 993年就施行了医疗广告管理办法1 994年施行了广告审查标准23年发布了国家工商行政管理总局、卫生部、国家中医药管理局关于规范医疗广告活动加强医疗广告监管的通知2004年又发布了国家工商行政管理总局关于查处以电视短片形式发布违法医疗广告的通知。如果以与原有法律法规大相径庭的新政令，代替实施已久的虽有纰漏但没有原则性错误的相关法律法规从历史的角度看，违背原有法律法规的精神，给人朝令夕改的印象
15、；从现实的角度看与国情不符合法医疗广告已长期存在并逐渐成为民众了解相关医疗信息的一个重要途径而且我国毕竞还没有像法国那样行之有效的医疗信息公布系统。医疗广告违法医疗广告，如果置历史和现实于不顾，一刀切取消医疗广告既与”实事求是”的原则相违背，也与“沿着建设有中国特色社会主义的道路”、“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的目标相去甚远，难免影响国家和政府的形象。五、结语对医疗广告应该疏而不是堵；应该严加限制和监管使之规范化而不是”取消”。这样做，依法行政尊重国情既不会违背相关法律法规的精神引爆众多的法律“雷区“引起难以预料的立法、行政、社会等多方面的不良后果，也避免矫枉过正、侵犯有关组织和公民的合法权益。整治医疗广告应当吸取别国经验，制订新的管理办法对它严加限制和监管，并切实依法行政。商场现代化20。6年5月(下旬刊)总第468期争
