《物权法中不宜规定土地承包经营权》

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1、物权法中不宜规定土地承包经营权摘要物权法草案关于“土地承包 经营权”的规定存在明显问题，不能适应我 国经济和社会发展的需要。 新的农业政策的 实行，导致土地承包经营合同的内容、形式 发生了根本变化，土地承包经营权已面目全 非。物权法应当适应这一新的形势，规定“农业用地使用权”，切实保护乡村居民利 用土地的私权。关键词土地承包经营权 私权 户籍制度 改革农业政策公法义务农业用地使用权主张这样的观点，或许令人诧异，不要土 地承包经营权，那物权法中用益物权体系不 是少了一个重要类型吗？其实不然，土地是不动产的核心部分，农村土地使用过程中的 私权类型在物权法中占有重要地位，当然不能不要。笔者认为物权法

2、中不宜规定土地承 包经营权，不是说农村土地使用形式中的物 权类型不存在了，也不是要否定农村土地使 用过程中权利的“私”的特性，而是认为在中国称呼了 20多年的土地承包经营权正在 随着形势的变革而发生从内容到形式的根 本性变化，也就是说，从今往后的农村土地 使用形式中的私权类型将完全不同于计划 经济体制下产生的土地承包经营权，物权法应当适应这一新的形势， 规定一种新型的农 村土地使用权利制度。下面，笔者将从三个 方面予以阐述一、对物权法草案1中“土地承包经营 权”的概括评价物权法草案中规定的“土地承包经营权” 的内容十之七八抄袭于土地管理法、农 村土地承包法、森林法和草原法等， 因此，彳艮难说这

3、部分内容有何创新之处，更 难说此部分内容反映了社会生活的实际和 能够适应今后农业发展的客观趋势。初步分 析，其规定存在三个明显的问题1. 没有体现土地承包经营权是私权之“私” 的特性在草案中，土地承包经营权部分共有 12个 条文，但半数以上条文规定的内容都与行政 机关或发包方的批准、登记、同意、备案等 职权的行使有关，留给农户的自由空间很小。 显然，条文内容的重心放在了国家公共权力 的运行方面，反映出浓厚的计划经济色彩， 无法让市场经济规律在农村土地使用过程 中发挥应有的作用，不能体现有限土地资源 的功能价值。2. 没有体现土地承包经营权是私权之“权” 的特性受上一问题的影响，草案中该部分的内

4、容 在结构上没有贯彻以权利为中心，在内容上没有反映农村土地使用权的实质，不仅条文 简陋，而且过于抽象。民法是权利法，物权 法作为民法的一个重要分支， 尽管要遵守物 权法定原则，但在其法律规范的重心上不得 偏离权利这一基点，这是民法发挥其功能的 客观要求。而草案中土地承包经营权一章的 多数条文并不是围绕权利制定的，也不是以该种权利从产生到消灭的完整过程架构的， 于是，有关用益物权的基本内容，如权利的 行使方式、权利的变更和续展等都缺乏相应 规定。3. 不能适应社会发展的需要最突出的是草案第一百三十五条关于土地 承包经营权与户口关系的规定。户籍制度在中国已经有47年的历史，1963年，公安部 的文

5、件规定将全国的居民户口划分为“农 业户口 ”和“非农业户口 ” ； 1975年，修正 的新宪法取消了关于公民迁徙自由的条文， 从那时起，中国的户籍管理逐步变成行政性、 经济性、福利性的管理，户口成为身份的象 征，户口性质的不一样，就必然导致居民社 会地位和经济待遇的不一样，这种情形是历 史的原因造成的。改革开放以后，由于经济 的迅速发展和流动人口的不断增多，以及公民权利意识的觉醒，社会各界纷纷对中国的 户籍制度提出质疑，有的甚至提出了尖锐的 批评。于是，不可避免地，从上个世纪九十 年代开始，中国正式启动城乡统一户籍制度， 打破二元社会的格局。浙江省在全国率先掀 起户籍制度改革的浪潮，四川省户籍

6、制度改 革的内容规定，任何人只要在城市拥有合法 的固定住所，有稳定的职业或者生活来源， 都可根据本人意愿办理城市常驻户口 取消农业户口和非农业户口， 建立全省统一 的户口登记制度。2据不完全统计，目前 全国已有江苏、广东、重庆等十几个省和数 十个城市进行了户籍制度改革，并取得了 一 定的成效。如湖北全省取消农业户口和非农 业户口之后，统一称为“湖北居民户口”。针对这种大趋势，公安部正在抓紧起草户籍 法，改革我国现行的户籍管理制度，以适应 国家经济和社会发展的需要。3可是，我 们的物权法草案还将土地承包经营权的取 得、丧失和农业户口捆绑在一起，这既和社 会发展形势相脱节，又与宪法规定的“国家 尊

7、重和保障人权”相背离， 还与中国共产党“全面建设小康社会”的战略目标相冲突！二、农业政策的变化将使农村土地使用制度发生根本改变1. 农业政策的变化导致土地承包经营合同 的内容大变样2002年初，中央农村工作会议指出，新阶 段增加农民收入，要有新的思路，采取综合 措施。总的指导思想是“多予，少取，放活” 多予，就是要增加对农业和农村的投入，加 快农村基础设施建设，扩大退耕还林规模，直接增加农民收入。少取，就是要推进农村 税费改革，切实减轻农民负担，让农民休养生息。放活，就是要认真落实党在农村的各 项政策，把农民群众的积极性、主动性、创 造性充分发挥出来，进一步活跃农村经济， 拓宽农民增收渠道。4

8、在这一政策的指引 下，扶持农业、减轻农民负担成为解决“三 农问题”的首要任务。农村税费改革成了贯 彻落实中央新的农业政策的重大举措，从 2000年安徽全省和其他省区部分县市进行 农村税费改革的试点开始，到 2002年，税 费改革的试点范围扩大到全国 20个省份。 农村税费改革的主要内容是“三个取消，两个调整，一项改革”，即取消乡统筹费、农 村教育集资、行政事业性和政府性基金、集 资，取消屠宰税，取消统一规定的劳动积累 和义务工；调整农业税和农业特产税政策； 改革村提留征收使用办法。5实行农村税 费改革后的地方，农民现在只需要交三笔钱： 农业税；农业税附加; “一事一议”的费 用。改革后不仅农民

9、负担大幅下降，2004年, 有的省还推行农业补贴措施， 给农民补贴的 具体标准为：早稻8元/亩，中稻10元/ 亩，晚稻8元/亩。政府采用这种优惠方式大力支持农业，激发了农民种地的积极性。 而且，中央文件明确指出，今后要取消农业 税和农业税附加二笔费用。也就是说，今后 农民在使用土地的过程中不再承担公法上 的纳税、行政管理费等义务，只需负担农业 基础设施建设所需的一事一议”费用，而仅有的这笔费用是农民在使用土地时应当 承担的私法性质的义务，体现的是“谁受益， 谁负担”的私法原则。这样，产生于计划经 济时代的土地承包经营合同，其中有关农民 的权利、负担的内容将发生完全的变化，发 包方在其中享有的“

10、权利”会大量减少。政府的行政管理行为要和私法意义上的土地 使用行为明确分开。2、公法义务的取消引起土地承包经营 的合同形式渐趋消失在户籍制度改革的大气候下和工业化的进 程中，“减少农民”和加快城市化成为必然 的走向，由此带来的后果将是人均耕地面积 逐步减少，土地资源紧缺的问题日益突出。而且，要实现全面建设小康社会的奋斗目标， 就要实行城乡保障一体化，这就需要政府充 分重视农民的社会保障工作，事实上，中央 新的农业发展方针恰好反映了这一要求。政策的导向正在把农用地的经济功能转变到 社会保障功能上去。因此，今后农民种地不 再以承包经营合同为法定形式进行，而是按 照申请一核准的模式运转，即户口登记管

11、理 地在乡村的居民，为了生活需要，有资格向 所在地的基层政府申请使用农用地，尔后才有机会享受政府发放的农业补贴。尽管政府 批准农民的申请之后也会发给诸如“土地 承包经营权证”之类的证件，但是我们可以 看出，农民取得土地使用权利的关键是政府 的核准行为，因为政府的同意也标示着政府 愿意为提出申请的该农民提供当地同等水 平的社会保障。核准行为既是政府的职权， 也是政府的职责。在此情况下，对土地承包 经营权的性质争论不休的“物权说” :6 和“债权说” :7将没有实际意义，农村 土地使用权利属于私权不言自明。当政府批准农民使用土地的申请后，农民获得的这种私权在法律上受到保护，而不是像过去那样 可以由

12、政府随心所欲地变更承包经营合同 而屡屡发生侵害农民的生产经营权的现象。 当然，政府为了充分发挥农用地的社会保障 功能，追求实质意义上的公平，有时也会根 据辖区人口数量和土地面积的变化适当调 整个别农户使用土地的数量或期限，这种调整当然要在法定的范围和程序内进行。由于农民使用土地的权利归为私权， 如果农民自 愿将这一权利的一部分或全部转让出去，法律也不得干预，物权法还应为权利的自由流 转设置相应的规范，确保私法自治的精神在 这一领域得以体现。3. 农业改革的正确性评析新的农业政策实行以来，城市里出现了“民工荒”的问题，农村出现了 “争地种” 的现象，结果是农民收入普遍增加，农业经 济的增长率由连

13、续几年的下降转为上升。从这种直接的后果看，农业改革的正确性是勿 庸置疑的。其实，农业改革的积极作用和深 远意义远不止这些。摆正了农业在国民经济大格局中的位置。农业是国民经济的基础， 为人们的生产和生 活提供了物质资料来源。在三次产业中，农 业属于弱势产业，具有高成本、低产出、周 期长的特征。因此，我们不应该指望农业能 发挥很强的经济效益，希望其能为国民经济 的增长作出主要贡献。 但由于农业的基础性 地位十分重要，特别是在中国这样一个“三 农问题”突出的国家， 农业的重要性尤其明 显，所以国家应该扶持农业。在土地承包经 营曾经旺盛的阶段，政府的产业政策存在明 显的工农业剪刀差，财政收入的增加靠从

14、农 业中抽取，然后填补工业资金的不足，这样 无形之中拉大了城乡差距。 现在开始扶持农 业，消除农民承担的公法上的义务，给予农 民财政补贴，无疑是符合经济发展规律的。反映了物权重心从归属到利用的转移。米 用土地承包经营合同的形式从事农业生产， 农民在合同中明显处于劣势， 发包方手中拥 有强大的权力”，明显处于优势，因为发 包方事实上行使的是所有权主体的权利。而把土地作为农民社会保障的资料时，户口登 记地在乡村的居民都有资格申请农业用地， 基层政府不再像“所有者那要可以任意 作出决定，干预农民的生产经营自主权。政 府所关心的应是农业市场行情和农业基础 设施建设等事项，农民为了自己收益的最大 化必然

15、会充分利用土地，尽可能地发挥其经 济价值。当然，农民如果依法转让或放弃自 己的生活保障资料，政府也不需干预，因为 这是法律赋予土地使用权人的权利。体现了农业用地功能的转变。在特定的历 史阶段，家庭联产承包责任制的实行，使得 农村改革取得了明显效果， 农民的温饱问题 得到解决，是一件很不容易的事情。但是， 当工农业剪刀差日益明显的时候，农业用地的经济功能就该退位了。否则，社会的发展 就会严重失衡，无法保证可持续发展。我们 要实现全面建设小康社会的宏伟目标，一个很重要的任务就是要解决农民问题，没有农民的小康，就没有全社会的小康，在目前我 国还不发达的情况下， 有限的社会保障不可 能普及农民，而土地

16、是农民生存的根本，也 只有土地才能作为农民享有社会保障的物 质基础。新的农业政策的实行，将农业用地 的社会保障功能提到首位，有助于改变城乡 二元社会的结构，有利于逐步缩小城乡差别。增强了我国农产品参与国际市场竞争的能 力。根据WTO中农业协议的规定，对 农产品价格与贸易市场的国内支持包括两 方面内容，即黄色补贴和绿色补贴。黄色补 贴属于非正常补贴，范围包括价格支持、面 积补贴、投入补贴等。绿色补贴主要指政府 为农业提供的公共服务，包括病虫害防治、 基础设施建设等。8目前，美国对农产品 的直接补贴政策包括生产灵活性合同补贴、 土地休耕保护计划、农业灾害补贴等。欧盟 对农产品的直接补贴政策包括按种植面积 补贴、休耕补贴、环境保护补贴等。此外， 日本