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1、开源软件创作权保护政策研究一、开源软件著作权保护概述（一）开源软件的历史发展及其现状1. 计算机软件概述传统软件工程学将计算机软件划分为系统软件（system software）与应用软件（application software）两大类。自从对软件的著作权保护纳入到国际知识产权保护体系中后，美国软件出版协会（software publishers association，SPA）将软件分为三种类型：即分为公有领域软件（public domain software）、商业软件（commercial software）和自由软件（free software）。伴随着开源运动的发展，出现了虽具有自
2、由软件意味，但绝不等同于自由软件的开源软件（open sourcesoftware）。2. 开源软件的实质概括开源软件(Open Source Software)，又称开放源代码软件，它被定义为其源码可以被公众使用的软件,并且此软件的使用、修改和再发布也不受许可证的限制。其实质被这样概括，开源软件实质上就是软件权利人在前既公开其源代码之信息(可能为商业秘密)，又明确其放弃软件版权中的修改权和许可使用权及其报酬权，并以此为对价换取在后该软件免费使用者或者修改者对后续开发之软件同样公开源代码信息(可能为商业秘密)和明确放弃软件之许可使用权及其报酬权、修改权的利益平衡模式。;3. 源自黑客文化的开源
3、软件1976 年，微软公司创始人比尔•盖茨（Bill Gates）发表致电脑业余爱好者的一封公开信，奠定了软件产品Copyright;的理论基础，世界范围内软件著作权保护制度逐步建立，软件知识产权体系日趋完善。八十年代，黑客社群在软件工业商业化的强大压力下日渐土崩瓦解，甚至连麻省理工学院人工智能实验室（AI Laboratory）的许多黑客也组成了 Symbolic公司，试图以专利软件来取代实验室中黑客文化的产物免费可自由流通的软件，著名黑客理查德•马修•斯托曼（Richard Matthew Stallman）对此感到气愤与无奈。在对 Symbolic 进行了一
4、段时间的抗争後，他于 1985 年发表了着名的GNU 宣言(GNU Manifesto)，正式宣布要开始进行一项宏伟的计划：创造一套完全自由免费，兼容于 Unix 的操作系统 GNU（GNU s Not Unix!），之后他建立了自由软件基金会来协助该计划。1991 年，芬兰大学生 Linus Torvalds 在 GPL 条例下发布他自己创作的 Linux 操作系统内核，至此 GNU 计划正式完成，操作系统被命名为 GNU/Linux（或简称 Linux）。也就是说，开源运动源起于自由软件之父斯托曼所倡导的自由软件运动。从某种意味上讲，开源运动源自黑客文化。斯托曼是一名坚定的自由软件运动倡导
5、者，自由软件战士。倡导开放源代码运动的一种观点认为，开放源代码有助于发现程序漏洞（bug），弥补缺陷，提升软件质量，这也是大多数倡导者所坚持的观点。但斯托曼却将他的观点延伸至道德层面，他坚持认为，对软件加以专利权保护违背道德约束，这一观点分歧导致了随后的自由软件运动分支开源软件运动的形成。1998 年，雷蒙德（Raymond）和 Debian 工程的创始人布鲁斯•佩伦斯(Bruce Perens)作为倡导者，宣传以开源软件;（open source software）替代自由软件（free software）。开源软件运动者也许只是想将黑客精神进一步发扬传承，他们在开源社区中热烈讨论
6、，追求技术上的完美境界，享受技术追求带来的愉悦感，同时面对商业化运作的可能也不会像斯托曼那样的自由软件倡导者强烈排斥。在开源软件运动倡导者看来，适度的商业化运作，很可能带来更广泛的传播，使开源软件的覆盖面进一步加大，令开源软件运动的理念深入人心。这反映出，虽然开源软件和自由软件同源而出，但发展理念却存在差异。开源软件更注重实际应用，而自由软件过于重视精神层面的追求，实用性不强。自由软件的自由(free);一词，在英文中既有自由的含义，也有免费;的含义，那么人们理解freesoftware;时，很可能有多重解释方法，比如自由可能意味着不受约束，不受限制，脱离著作权等知识产权体系的约束，免费的含义
7、就让人领会出不需要金钱交易，代表自由软件对商业化运作的排斥态度。而开源软件（open source）;在确定名称时回避了多重字面暗示，选用 open 一词仅表示出开发的模式。自此，open source software 与 free software 区分开来。其后，开源软件的发展可以说明，商业化运作果然可以带来更广泛的传播应用。开源软件理念逐渐深入人心。不过至今仍有许多人不能清除的区分开源软件（open source software）与自由软件（free software），在某种情况下，自由软件与开源软件统称为 FLOSS（Free / LibreOpen Source Softwar
8、e），与商业软件（commercial software）相对应。经过 30 年的发展历程，开源软件的商业模式探索已经趋于完善，取得了相对传统商业软件的初步胜利。撼动传统服务器操作系统 Unix 江湖地位的开源操作系统 Linux、广泛应用于互联网浏览的火狐浏览器 Firefox、应用范围最为广阔都的数据库 MySQL开源软件无处不在，当下最火爆的社交网站 Facebook也应用的数个开放源代码支持的模块、数据库等等。开源软件发展的如此迅速，以至于 MySQLAB 公司的荷兰投资人米可•普哈卡认为，未来的商业将由自由开源软件驱动;。二、开源软件著作权保护形式解读事实上，著作权风险问题
9、一直是开源软件以致整个软件行业讨论的焦点问题。对此，首先应明确的是，开放源代码与否并不影响著作权制度对软件的约束。开放源代码软件通过著作权法律制度来保护其自由、开放源代码的属性。RichardStallman 在Copyleft：实用理想主义一书中也提到，开源软件是依靠著作权法取得各项权利;。开源软件作为软件的一种同样是著作权保护的客体，受到其保护。已经依照开源软件许可证协议公开的源码，依然是软件著作权标的。然而，开源软件确实给著作权保护制度带来冲击与挑战，它使与之相对应的著作权保护制度呈现出与传统著作权保护制度不同的特点，我们从开源软件的特殊著作权保护模式开源软件许可证制度入手，分析开源软件
10、的独特特点。（一）开源软件许可证法律性质开源软件最大的特点要体现在开源软件的许可证上。所谓开源软件许可证，是开源软件发布者与开源代码使用者之间的约定。开源软件发布者单方面选择适用某种开源软件许可协议，开源代码使用者一经复制、使用发布的源代码程序就相当于同意了开源软件许可证条款，双方达成意思表示一致3。即开源软件许可证是一种合同4，开源软件许可证是一种契约和授权方式，是用户合法使用软件作品的一个凭证，约束双方当事人在处理开源软件作品和衍生作品等权属时的权利、义务和责任。而我们又明确了开源软件是著作权保护客体，则开源软件许可证就具有了著作权和合同双重法律性质。表现在在著作权方面：开源软件受著作权法
11、保护，开源软件的作者且享有著作权中的精神权利与财产权利，只不过其部分权利将会通过许可证的方式进行让渡。开源软件许可证反映了开源软件最基本的法律特征，对开源软件许可证的分析是处理开源软件所涉著作权问题必不可少的部分。二、开源软件著作权保护形式解读.9（一）开源软件许可证法律性质.9（二）几种常见的开源软件许可证.10（三）不同许可证下作者的人身权.12（四）开源软件作者的财产权.15三、开源软件著作权保护风险分析.16（一）开源软件著作权现有保护模式.16（二）开源软件著作权保护风险的原因.18四、开源软件著作权保护制度的完善.22（一）规避开源软件著作权风险行业制度的跟进.22（二）开源软件著
12、作权保护的立法完善.23结论开源软件作为互联网时代的产物，其对传统知识产权保护体系产生的冲击都是巨大的。作为知识产权的保护客体，在我国现有条件下，适用著作权法对开源软件知识产权进行保护更优于适用专利权对其进行知识产权保护。纵观西方国家发展历史，在软件兴起的起步阶段，美国等发达资本主义国家强调著作权保护（前文已述及，著作权应用成本低、获取权力简便易行），而现在以美国为首的发达国家软件行业经过几十年的快速发展颇具规模，所以目前微软公司（Microsoft）这样的垄断企业更加强调软件专利权保护，但结合我国国情，现阶段应更侧重于以著作权保护模式促进软件行业发展进步。本文主要通过对开源软件许可证属性分析
13、、开源软件作者著作权权利、开源软件著作权属性进行分析，发现开源软件面临的著作权权利归属、版权瑕疵等风险。而产生这种现象的深刻原因是由于开源软件本身就是一个矛盾体，既是著作权保护客体，又对传统著作权法产生挑战。开源运动是一次真正意义上的对知识产权制度的批判，这种批判并非是简单的批评或全盘的否定，是对传统知识产权制度的一种深刻理解、反省与扬弃。开源软件对著作权做部分让渡从法理学角度分析是个人权利与公众权利冲突平衡的结果。无论如何，开源软件为软件行业的起到了毋庸置疑的促进作用， copyleft一词体现了共享、合作、创新、积极进取的精神，开源软件的迅猛发展使全球用户都分享到成果。与此同时，对于起步晚
14、、暂时处于落后地位的我国民族软件产业这将是一个重大发展机遇，抓紧这一机会，则我国软件产业软件行业将取得长足进步，实现跨越式发展。积极推动开源软件发展可以说是符合社会发展、顺应市场经济潮流之举。伴随着互联网的不断发展，法律制度不断完善，期待着有那么一天，我国的民族产业能够反客为主，建立成全球著名开源社区，制定符合我国国情的开源软件许可证，编写出像 Linux 那样具有世界范围影响的软件，改写软件发展水平被动落后局面，坚信我国开源软件之路必将越走越好！参 考 文 献1. 王泽鉴：民法学说与判例研究（第 8 卷），中国政法大学出版社 1998 年版。2. 郑成思：知识产权论，法律出版社 1998 年版3. 刘春田：知识产权法，高等教育出版社、北京大学出版社 2000 年版。4. 吴汉东：知识产权法，中国政法大学出版社 2002 年版。5. 郭庆存：知识产权法，上海人民出版社 2002 年版。6. 沈仁干、钟颖科：著作权法概论，商务印书馆 2003 年版。7. 俞慈声：软件版权保护手册，华艺出版社 2003 年版。8. 王贵国：国际 IT 法律问题研究，中国方正出版社 2003 年版。9. 杨林村：开放源代码及许可证法律问题和对策研究，知识产权出版社 2004 年版。10. 吴汉东：知识产权基本问题研究，中国人民大学出版社 2005 年版。
