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1、精品文章涉港民商事司法协助中调查取证问题探究5篇范文第一篇：涉港民商事司法协助中调查取证问题探究涉港民商事司法协助中调查取证问题探究调查取证是指产生民商事纠纷并引起诉讼后，为查明纷争的事实而进行调查、搜集证据的活动。它是民事诉讼得以正常进行的必要程序。调查取证，是国家司法主权在诉讼程序中的体现，具有严格的属地性。众所周知，大陆法系的国家采取“纠问制度”下的取证制度，即法官依职权亲自搜集事实，听取证人和鉴定人的陈述，审查司法文件保全证据，而当事人仅起辅助作用。普通法系国家则实行“抗辩制度”下的取证制度，即当事人负有获取并提供用于审判证据的义务，法院不起主导作用，“只是在当事人之间不能达成协议时才
2、介入”。因此，如果一国内各法域存在这两种制度的对立，那么区际调查取证将是极为复杂和困难的程序。由于中国内地与香港存在着两大法系证据制度的冲突，两个法域证据规则的差异及证据法的严格属地性，使得每一法域的主管机关不能或难以直接在其他法域进行调查取证活动。一、内地与香港地区之间的相互调查取证的司法实践在xx年7月1日香港回归之前，英国是1970年关于从国外调取民事或商事证据公约（以下简称海牙取证公约）的成员国，而中国于xx年7月3日加入海牙取证公约，因此，在xx年7月1日香港回归之前，内地与香港地区之间的域外调查取证参照最高人民法院外交部司法部关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若
3、干问题的通知办理。香港回归祖国之后，由于中国香港与中国内地属于同一主权国家的两个法域，彼此之间的域外调查取证不应再适用1970年海牙取证公约，而应当依照中华人民共和国香港特别行政区基本法第95条的规定，加强香港特别行政区与全国其他地区的司法机关，通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。但是，目前内地与香港尚未就域外调查取证的问题作出统一的安排。（一）香港地区域外取证规则香港属于普通法地区，调查取证原则上采取当事人主义，即由当事人或其代理人（律师）自行调查取证，法院在审理案件时只依照其证据法规则对当事人提供证据的关联性、可采性及证据力进行审查并作出判断。香港域外取证规则的法律渊源主要有成文
4、立法，集中在证据条例第八章“域外诉讼中的证据”、第八章a“为香港刑事诉讼调取域外证据”和最高法院规则中第70号“为外国法院获取证据”。证据条例制定于1886年后经历了60多次的修改，其中主要有第77、77a条是规定民事诉讼中证据的条文，其主要内容如下：（1）只规定了域外发生的民事诉讼需要在香港取证的协助问题，指定香港高等法院是接受域外法院委托并协助取证的唯一机关，从而排除了其他级别的法院直接协助外国法院取证的合法性；（2）协助条件：a、申请必须移香港以外的国家或领域行使管辖权的法院或法庭（请求法院）发出，或以其名义发出的请求提出；b、申请涉及的证据是为已经在请求法院提起，或准备提起的民事诉讼之
5、目的而获取；c、只要符合上述协助条件，香港高等法院便有权依法给予取证协助，不需要以国际条约为基础，也不需要坚持互惠原则；d、在香港回归后，提供证据如果损害中国主权或香港地区的安全利益，可拒绝发布强制命令要求某人提供任何证据。同时也指定了专门机构来说明可能造成的损害。（3）取证操作既给法院以具体的授权，又赋予证人以一定的特权、豁免和保护。（4）协助取证的方式：未明确指出适用香港法，原则上排除采取任何特殊步骤的要求，并许可排除普通法中基本作证方式，即用宣誓的方式作证。此外，根据证据条例的规定，民事诉讼证据的收集主要由当事人及其律师承担，而法院居于消极地位，因此，条例未对当事人及其律师的域外取证方式
6、及是否寻求域外法院协助事项作出规定，但是，香港高等法院可以接受域外法院的请求，协助域外法院取证，而且该取证请求也可以由当事人依据域外法院发出或以其名义发出的请求为之。最高法院规则中第70号“为外国法院获取证据”对证据条例作了进一步的补充，规定了司法管辖权的解释与行使；特定实践中要求律师的申请；取证人员和询问方式；证词的处理等内容。（二）内地法院获取香港地区证据的途径与中国香港地区相反，中国内地属成文法地区，如依照中华人民共和国民事诉讼法的有关规定，在调查取证方面，法院负有积极主动调查取证的责任。当然，在民事诉讼中，当事人亦负有配合法院提供证据的责任。尽管香港已经回归祖国，但实践中由于缺乏法定的
7、渠道，内地法院通常采取以下方法来获取在香港地区的证据。（1）当事人自行举证。依据中华人民共和国民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”实践中，内地法院在审理涉港案件时，往往要求当事人自行举证，例如港方当事人亲自到庭质证，或在其举证后由有关部门进行鉴定并由法院认定，如果有关当事人不愿作证，还需其内地亲友做工作，劝其回来作证；（2）律师取证。律师取证为香港法律允许，因此，在香港地区调查取证时多采用该方式，或者由香港律师代为完成，或者由当事人的内地律师以私人身份进入香港地区调查取证。早在xx年，中华人民共和国司法部就开始委托香港律师办理港澳同胞回归祖国处理民事法律事宜的有
8、关证明，曾在xx年、xx年和xx年先后委托49名香港律师办理此业务，而最高人民法院对司法部的有关通知及时进行了转发，要求全国法院办理有关证明时参照执行，在司法部和最高人民法院的共同努力下，内地与香港律师之间的协助日益加强，并在此基础上，由司法部批准在香港设立了“中国法律服务（香港）有限公司”，大大方便了两地之间的协助，香港律师不仅办理了大量的香港居民到内地处理民事法律事宜所用证明，还办理了大量的香港公司、团体等到内地处理经济方面的法律事务所需的各种证明文书，以及香港公司在内地法院诉讼、仲裁机关仲裁所需的各种证明文书。（3）委托驻港机构或香港本地群众团体甚至私家侦探社等代为取证。（4）司法人员直
9、接到香港取证。内地法院在审理涉港澳案件时对其中特别重大或情况紧急的案件往往委派法院工作人员以经商、旅游、探亲等名义赴港取证。（5）通过中华人民共和国司法部委托的香港公证律师代为办理有证事宜。xx年最高人民法院颁布的证据规定）第11条第1、2款规定了“域外证据公证证明制度”，即无论是在我国领域外形成的证据，还是在我国领域内的港澳台地区形成的证据，都应提供公证和认证手续。但并没有阐明具体的证明方法。对于在香港地区形成的证据其证明手续，规定在司法部关于委托香港律师办理香港当事人来内地处理民事和经济法律事务所需要公证的几个通知中。xx年中华人民共和国司法部颁布的中国委托公证人（香港）管理办法（以下称办
10、法）第3条规定：“委托公证人的业务范围是证明发生在香港地区的法律行为、有意义的事件和文书；证明的使用范围在我国内地。”xx年司法部对上述办法作了进一步修改和完善，使委托公证制度更加规范化。委托香港律师办理香港当事人来内地处理民事和经济法律事务所需要的公证，具体主要涉及以下事项：（1）凡发生在香港地区的法律行为，有法律意义的事实和文书的公证事宜；（2）公证机关在受理内地与香港公司、企业签订的经济合同时，如有需要，可要求港方当事人提供由司法部委托的香港律师就该公司、企业的登记注册记录、银行资信、银行担保、企业纳税等方面出具证明；（3）香港同胞因婚姻、财产纠纷在内地人民法院诉讼时，提交给人民法院的答
11、辩书、意见书、委托书等有关材料的证明；（4）香港公司、企业因经济合同纠纷在内地人民法院诉讼时，提交给人民法院的法人登记注册证、委托书等有关材料的证明；（5）香港同胞到内地申请收养子女及其相关证明。上述公证事宜涉及到了在香港地区发生的或涉及到香港当事人的绝大多数民商事事项，在相当程度上解决了到内地法院诉讼时需要在香港地区的调查取证问题。20多年来，通过委托公证人办理发往内地使用的各类公证文书就有近60万件，内容包括了婚姻、继承、收养子女等民事事务，也包括了投资、贷款、房地产、抵押、贸易等经济法律事务。另外，中国内地驻港机构（如新华社香港分社）和香港的社会团体（如香港港九工会联合会）也对发生在香港
12、地区证据的证明发挥了积极作用。二、协调涉港区际民商事调查取证的难点问题内地与香港之间在相互调查取证这一重要司法环节上的法律现状难以令人满意。在相互调查取证的问题上存在着单向性、片面性、民间性及迂回性的特点，这使得法域间的调查取证缺乏高效、便捷的制度化通道，使调查取证的结果难以预测。例如，内地与香港之间的调查取证基本上是采取单向的民间途径进行。按照中华人民共和国香港特别行政区基本法第95条及中华人民共和国澳门特别行政区基本法第93条的规定，两个法域之间以协商的方式达成协议，对相互调查取证问题作出互惠务实的安排应是解决这一问题最妥当的方式。当然，由于各个法域的实际情况存在差异，要求制定一项由各法域
13、共同遵守的多方协议在目前的状况下还不切合实际。每一法域就各自的实际情况与其他法域分别达成协议应属一种务实的安排。（一）内地与香港应尽快达成调取证据安排解决两地间无法可依的无奈局面由于内地与香港之间缺乏相关的协议，两地的法院在审判互涉案件时困难重重。表现在以下几个方面：（1）香港方面取证完全依赖于当事人，而香港地区的当事人可能会因为不熟悉内地有关机关的工作程序或因内地有关机关、个人拒绝提供材料而无功而返，甚至导致当事人败诉。而内地当事人因赴港办证不方便及律师参与程度较低等原因，也使得赴港取证非常困难。（2）由于内地与香港地区缺乏相关的取证安排，当事人会从有利于证据收集的角度挑选提起诉讼的法院，进
14、而以赢得诉讼。（3）内地人民法院有主动调查权，尽管当事人请求人民法院依职权调取证据，但由于双方没有协助文件作为依据，内地人民法院就无权在香港特别行政区行使调查权。上述种种无奈的局面表明，内地与香港地区应尽快达成调查取证安排。尽管内地与香港的调查取证制度存在种种差异，如对证据界定的差异、证据种类界定的差异以及法官在调取证据中作用的差异等等，但并不能因此而否定双方在调取证据方面达成协议的可能性。实际上内地与香港在调查取证方面存在达成共识的基础。内地与香港之间已就司法文书的送达、仲裁裁决的执行、法院判决的执行等方面达成了安排文件，这对双方解决调取证据问题起到了促进作用。最后，我国与英国同是1970年
15、海牙取证公约的成员，内地与香港两地依据各自的法律和参考上述公约，在此基础上双方即有合作的法律基础，又有跨法系取证的经验，只要内地与香港在求同存异的思想指导下就会得到满意的结果。（二）借鉴海牙取证公约协调中国内地与香港之间区际调查取证的难点问题1970年海牙取证公约其宗旨在于增进缔约国相互间在民商事方面的司法合作。经过多年的实践，证明公约对于调和各缔约国尤其是普通法系和大陆法系国家在调取证据方面的冲突起到了重要作用。正如前面所述，中国内地、香港两个法域也存在着大陆法系法域与普通法系法域的取证制度协调问题。因此，从务实高效的角度出发，中国各法域间的协调不必从零开始，可以考虑以取证公约为基点，将取证
16、公约国内化和具体化，即借用取证公约的某些原则和规则来处理“一国两制”下出现的区际调查取证问题，这是合理而可行的。目前，中国内地香港两个法域在相互调取证据方面存在以下难点问题急需解决：1、协调各法域间相互调查取证的方式。海牙取证公约规定了域外取证的方式主要有两种，即直接取证方式和间接取证方式。所谓直接取证是受诉法院国在征得有关国家同意的前提下直接提取有关案件所需的证据，例如公约规定的领事取证、特派员取证及当事人或其代理人自行取证就属于这种情况。所谓间接取证，又称为委托书取证方式，是指受诉法院国通过司法协助的途径采用请求书方式委托有关国家的主管机关进行取证。基于区际调查取证与国际调查取证的不同性，一国内各法域间直接调查取证不会存在跨国直接调查取证的种种限制，因此，笔者认为，尽管委托书方式是海牙取证公约规定的主要方式，但我们在解决中国的区际调查取证方式时，应将直接调查取证的方式（包括特派员取证和当事
