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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论公司法上的设立行为周应江关键词: 设立行为 章程 设立中的公司 设立瑕疵内容提要: 公司法上的设立行为有其特有的涵义和价值。设立行为即制定章程。设立行为的完成，意味着公司章程的产生、生效和设立中公司的创设。设立行为的瑕疵构成了公司设立无效或可撤销的主要事由。我国公司法应该完善对章程制定、设立中的公司的地位和公司设立瑕疵的规制。公司法上的“设立行为”概念，有其特有的涵义和价值，在公司设立的诸多程序和行为中居于基础性地位，但是长期以来，这一概念一直被忽视甚至误认。已有的国内诸多公司法著作，对于设立行为与公司设立过程中的其它
2、行为有何不同、作为公司胎儿的设立中的公司如何产生、公司设立过程中各类行为人的权利义务如何界定、设立瑕疵或无效的法定事由应有哪些等等问题，都没有提供清晰有力的解说和论证。与理论研究上的不足相对应的情况是，实践中对设立行为的处理常常陷于混乱，新修订的公司法依然没有设置更多的规则对设立行为进行规制。因此，澄清设立行为概念的 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题内涵，把握其对公司设立的作用和影响，进而为我国公司设立的实践和设立制度的完善提供依据，仍是公司法研究的重要课题。一、设立行为的固有涵义：制定公司章程“公司设立行为的性质论源于民法上的社团法人设立行为的性质论”
3、 1。设立公司这种社团的过程，是发起人(设立人)以财产进行联合的过程。“这个联合的过程是由每个人对其他人作出意思表示，表明成立一个由他们设想的组织从而设立一个社团，由此他们就同时作为第一批社员加入了这个要设立的社团。这个过程也可称为是订立合同(即设立合同的过程)”。 2卡尔拉伦茨所说的设立合同，对于公司而言就是我们所说的设立行为，其所谓订立合同的过程，就是制定公司章程的过程。发起人为创设公司这一团体而作出意思表示并达成一致的过程，就是制定公司章程的过程。“设立公司须有设立行为，设立行为以章程表现之” 3，因此，“设立行为意指不分人合公司和资合公司，均为制定章程”。 4众所周知，公司从开始被创设
4、到最终的成立，需要有章程的订立、出资或股份的认缴、机关的确定和登记的申请等诸多行为的完成。这些行为“各有其独立性，亦各有其当事人和独立的内容”。 5正如我们所知道的那样，公司法上的设立行为是发起人的共同行 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题为;发起人之间的发起协议一般被认为属于合伙契约;而发起人缴纳出资或股款是依章程和公司法规定履行其作为社团成员应尽义务的行为;认股人认购股份和缴纳股款是在认股人与设立中的公司之间形成人社契约和履行该契约的行为;设立登记则是依章程而产生的公司机关与登记机关之间的行为，它们之间的关系本质上是一种行政法上的关系。二、设立行为的效
5、果之一：公司章程的形成和生效在公司法理论和立法上，章程不仅是申请成立公司的必备文件，也被视为记载有关公司组织与运行规范的基本文件。设立行为即以章程制定为内容，其直接效果，就是公司章程的形成和生效。应该看到，以形成公司章程为内容的设立行为，具有团体性和要式性特点。设立行为的目的是为形成一个比设立人的成员资格更为长久的团体。因此，一个共同设立人的意思表示无效一般不影响整个设立行为及其他设立人意思表示的效力。 6与此同时，虽然从私法的角度看，设立公司和加入公司是私法自治的重要方面，发起人制定章程本是意思自治的行为，但是为了保障交易的安全与效率，公司法结合其强制性和任意性要求，赋予公司设立行为以要式法
6、律行为的特征。 7有学者甚至进一步认为，公司设立是一种格 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题式化活动，发起人之间的私人合约几乎完全被公司法的标准条款格式化了。 8正如我们所熟悉的那样，各国的商法、公司法都规定，公司章程须以书面形式订立，章程应由发起人共同制定并签署，章程的内容即记载事项，应包括绝对必要记载事项，可以有相对必要记载事项和任意记载事项。尤其值得提及的是，为了保障章程的有效性，减少或避免设立行为的不规范，德国、日本的商法和公司法均规定章程必须经过公证书的确定或认证，否则无效。 9学者们对于我国公司法上的章程何时生效的问题。存有较大的争议。有人认为
7、，章程自股东签章时生效，也有人认为，章程自公司成立时生效，还有人认为，章程中调整发起设立公司的投资者之间关系的内容，相当于公司设立协议，自签字盖章时成立并生效，章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事等内容，则自公司成立时生效。在笔者看来，章程通过设立行为制定，设立行为作为一种要式民事法律行为，一般应该自行为人意思表示一致时成立生效，因此，一般情况下，章程应该自发起人签署时生效;在设立公司需要获得行政许可时，章程应自获得行政许可时生效。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题学者们之所以在章程生效的问题上发生争议，可能的原因之一，是学者们没有认识到：发起人制定
8、的章程，既是将来要成立的公司的章程，也是被创设的设立中的公司的章程，设立中的公司的章程与成立后的公司的章程是同一体。同一份章程，在设立中的公司成立时，对设立中的公司、发起人、设立中的公司的董事、经理、监事等产生约束力; 10在公司成立时，对成立的公司、股东、公司的董事、经理、监事等产生约束力。对于设立中的公司而言，生效的章程，为发起人认缴出资或股份、选任公司董事和监事、召开创立大会，认股人行使投票权，董事会依公司法的要求申请设立登记等等后续行为提供了依据。对于成立的公司而言，章程为公司的运作、股东行使权利、公司管理者履行职责等提供了依据。当然，同样一份章程对设立中的公司的规范作用远没有对成立的
9、公司的作用时间长，因为设立中的公司只是一种过渡性的存在，其本身的权利能力也仅限于完成公司设立。我国学者们之所以对章程何时生效的问题发生争议，公司法第 73 条、第 92 条的有关规定也可能是原因之一。第 73 条规定，设立股份公司的条件之一是“发起人制订公司章程，并经创立大会通过”;第 92 条规定，募集设立股份公司时，创立大会行使的职责之一就是“通过公司章程”。由此学者们认为设立股份公司时，章程的“制定”是由发起人“制订”到创立大会“通过”的复杂过程， 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题甚至有学者认为股份有限公司的章程须经创立大会决议通过始生效力。 11
10、在笔者看来，公司法关于募集设立股份公司时，章程须经创立大会通过的规定是不适当的。创立大会是设立中的公司的议决机关， 12其主要职能在于对发起人办理的公司设立事务进行审查，并选任公司的管理者取代发起人来办理公司登记等。创立大会的决议需要作为设立中的公司成员的发起人和认股人行使表决权来通过。事实上，在采取募集方式设立股份公司的情况下，章程实质上是认股人认购股份的契约条件，认股人的认购股份行为属于入社契约，其之所以能够认购股份，是以其接受章程为前提条件的;对于设立中的股份公司而言，其公布的章程正是显示其自身存在的依据，也是认股人能够加入公司的基础。正如我们在前文已经指出的那样，对于设立中的公司而言，
11、章程在其成立时就对其产生约束力。正是有了发生效力的设立中的股份公司的章程作依据，发起人和认股人在创立大会上才能够行使表决权。如果在创立大会召开之前，作为设立中的公司的章程还不能生效的话，则发起人和认股人在创立大会上行使表决权就没有依据，创立大会也就无从作出决议。值得提及的是，日本、韩国、我国台湾的商法和公司法均无公司章程要经创立大会通过的规定，只是规定创立大会可以变更公司章程。显然，对章程的变更以章程已生效为前提。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题三、设立行为的效果之二：设立中的公司的创设公司作为具有法人资格的团体，成立于设立登记完成之时，但是它并非在进
12、行登记时突然出现，其组织是在设立过程中逐步产生并完善的。依民法上的法人实在说理论，法人在获得法律承认之前，实际上作为一个实体已经存在于社会。 13在公司法理论上，学者们将自订立章程起，至完成公司设立登记之前，尚未取得法人资格之公司，称为设立中的公司。 14对于设立中的公司何时成立的问题，学说上有制定章程时说、认购发行股份总数时说、发起人认购一股以上时说等不同认识。 15笔者认同制订章程时说，因为章程制订时，设立中的公司成员已经全部或部分确定，而且各国公司法都规定，发起人必须认购股份，因此在章程制订时，设立中的公司已经具有将要发展成为公司的团体形式。 16“社团随着签订设立合同和章程生效而建立”
13、。 17设立中的公司这种社团，正是随着章程的订立生效而成立。在设立公司不需要经过行政许可这个前置程序的情况下，设立行为及其制定的章程应该在发起人签署章程时即发生效力，设立中的公司也就同时成立;在设立公司需要经过行政许可这个前置程序的情况下，设立行为及其制定的章程应该在发起人签署后、获得行政许可时生效，设立中的公司也于此时成立。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题由于设立中的公司已具备相当于成立后公司之构成及机关的全部或一部，且其人及物的基础亦告一部分确定，只是尚未取得法人资格，因此学者们形象地称设立中的公司为成立后的公司的胎儿。通说认为，设立中的公司属于无
14、权利能力的社团，设立中的公司与成立的公司是同一体，设立中的公司取得的权利义务直接由成立的公司承受。虽然设立中的公司只是一种过渡性的存在，但是承认或认定设立中的公司的存在对于完成公司的设立仍具有重要的意义。对公司设立过程中的一系列行为而言，设立行为是其他后续行为能够发生和实施的前提和基础，而“设立中的公司”正是连接设立行为和其它后续行为的纽带。设立行为实施之前，发起人之间的发起协议，只是设立行为的预约行为或准备行为， 18其本身与设立后的公司或者设立中的公司没有直接的法律上的关系。 19设立行为之后的其它行为，是在设立行为的基础上为达到公司法规定的公司成立要件，使设立中的公司取得权利能力而实施的
15、行为。正是由于有了设立行为创设的设立中的公司这一社团的出现，作为设立中的公司的机关的发起人为公司设立而取得的权利义务才有了可归属的主体，发起人出资、认股人认购股份和缴纳股款等行为的实施才有了对象，而申请设立登记本身就是设立中公司的机关实施的行为。可以说，设立行为之后的其它后续行为，都是借助于 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题设立中的公司这一过渡性的存在，才能为实现设立行为的最终目的创设具有独立法人格的公司而服务。四、设立行为的效果之三：设立行为的瑕疵构成了公司设立无效或可撤销的事由公司的依法成立，需要完成包括设立行为在内的一系列行为和程序，这些行为和程序
16、构成了公司成立的法定要件。但是，在公司设立过程中，也有公司不完全具备公司法所规定的要件而取得公司成立证书的情形。在公司法理论上，将未遵循法定的实体条件或程序条件而成立公司的情形，称为公司瑕疵设立;成立的公司具有的实体或程序条件上的瑕疵，称为公司的设立瑕疵。对存在设立瑕疵的公司，大陆法国家(地区)大多采取瑕疵公司否定主义的立法态度，通过特定的司法程序或行政程序，宣告公司设立无效或撤销公司设立。公司的设立瑕疵，可能存在于设立行为身上，也可能出现在公司设立过程中的其它行为身上。但是，考察大陆法国家的公司立法，我们可以发现，这些国家或地区的法律大都将设立行为的瑕疵认定为公司设立无效或撤销的主要事由;而各国公司法往往不直接将公司设立过程中的其它行为的瑕疵，作为公司设立无效或撤销的事由。 文章来
