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1、关于死刑案件权力配置的比较法考察在中国，与废除死刑相比，控制死刑显然是一个更为现实的选项。在保留死刑的西方国家，控制死刑的关键在于消除死刑适用的任意性;，中国话语则是防止错杀;、严禁乱杀;、坚持少杀;。为了体现对死刑的慎重适用，我国专门针对死刑案件设置特别程序死刑复核程序，旨在全面审查死刑判决或裁定在认定事实和适用法律上是否正确，保证死刑的正确适用。从1954年新中国颁布人民法院组织法，到2006年全国人大常委会通过关于修改人民法院组织法的决定，死刑核准权经历几起几落，最终于2007年统一收归最高人民法院。然而，死刑核准权的回收并没有一劳永逸地解决死刑复核程序中存在的问题。近年来，我国在死刑复
2、核制度中投入了大量的人力、物力、财力，却总是难以摆脱来自各种角度的批评和责难。本文选取死刑案件中的权力配置作为研究视角，力求破解死刑程序问题的迷局，并探索相对合理的解决方案。一、中国死刑案件权力配置格局的形成(一)古代法时期，秦汉时期，郡守一级对一般案件有杀人权，不必奏请皇帝核准。隋唐时，死刑通常要中央有关部门审查后再报皇帝核准。宋元时期成为定制，死刑必须皇帝核准。明清时期，死刑复核制度臻于完备。凡是性质特别严重的死刑案件如谋反，要立决，一般死刑则待秋后决。立决的案件，一般先经刑部审定，都察院参核，再送大理寺审允。对于秋后处决的案件，明朝建立朝审制度，由三法司同公、侯、伯会审重囚;。朝审不仅审
3、批死刑，而且有宽宥之意，分别情况，作出不同处理，情节有矜悯或可疑的则改为戍边。清朝在继承明朝审制度的基础上分为秋审和朝审。秋审是审核地方各省所判的监侯案件，朝审是审核刑部所判的监侯案件。秋审和朝审都作出四种处理:情实(罪情确实，刑罚恰当，应予处决)、缓决(有需要考虑的问题，暂缓处决，等下次秋审再定)、可矜(老幼废笃疾及有其他值得同情的情节，可免死)、留养承祀(家中无人奉养父母和继承祭祀，可免死)。最后奏请皇帝最后审批。对于死刑已经定判的案件，行刑前又必须奏请皇帝再次核准，这是中国古代独特的死刑复奏制度。死刑复奏制度正式开始于隋朝，唐以后的宋和明、清，法律上均规定有死刑复奏制度。死刑复核与死刑复
4、奏，前者属于刑事审判程序，后者属于刑事执行程序。死刑案件之所以要复核，是为了使复核机关全面了解案情，以便从理;上保证死刑适用的正确性;死刑案件之所以又要复奏，则是给皇帝最后考虑的机会，使皇帝能从情;上来决定是否适用死刑。(二)转型时期:晚清到民国20世纪初，危机四伏的大清帝国试图以保守的改革重建政府体制，由此开启了晚清仿行宪政的十年改革。仿行宪政的目标之一，是按照西方三权分立;的原理，实现司法独立。在中国传统政治体制下，行政司法不分，在中央，刑部、大理寺、都察院虽号称三法司;，但它们在主理司法事务的同时，也具有诸多行政职能，而其他行政机关也握有一定的司法权。要贯彻三权分立的原则，就必须有专门负
5、责司法事务的部门。根据当时的中央官制改革方案，刑部著改为法部，专任司法，大理寺著改为大理院，专掌审判;。原先由中央三法司分享的司法权，转而由法部、大理院分担。司法权;被设定为司法行政权与司法审判权，司法行政权由法部掌控，司法审判权由法部与大理院分享，并且由法部监督大理院。这是典型中国式的司法独立;，其实质是通过司法行政机关制约司法审判机关，实现集权的企图。显然，官制改革方案中违背审判独立的设计与司法改革的方向形成了深刻的矛盾，导致法部和大理院在一系列重要问题上发生激烈冲突，史称部院之争;。晚清部院之争的焦点之一，便是死刑案件的权力分配问题。在传统的司法体制中，刑部在死刑复核程序中处于中枢地位，
6、是死刑判决的拟定者。官制改革之后，重案复核权转由法部行使，法部实际上成为凌驾于大理院之上的最高审级，这与司法独立的精神无疑是相违背的。在部院之争中，大理院高举裁判独立;的大旗，从主张自身对死刑案件的具名权开始，向法部的死刑案件复核权提出了质疑。1910年2月7日，法院编制法奏准颁行，从组织法的角度对审判权与司法行政权作出了原则性的界定。随其后出台的死罪施行详细办法则从诉讼程序上明确了审判机关与司法行政机关的职权及其界限，有关死刑复核权问题的争论才最终在制度上有了一个交代。死罪施行详细办法在死罪案件的奏报与执行程序上借鉴了西方刑事诉讼制度，死罪案件宣告后，检察官要将诉讼记录向司法大臣汇报，未得到
7、司法大臣命令前不得执行死刑。审判权与行政权在死罪案件上的界限是:审判各官的职权，止于按律定罪，定罪后一切上奏、施行、审察事务，则纯属行政范围。死罪案件的终审权由初级以上的各级审判厅掌握，法部只负责奏报等程序上的事务以及执行事务。理论上说，死罪案件的判决还要经皇帝批准才能正式生效，但是，随着部院分工逐渐趋于明确，经皇帝批准;已经流于形式。死罪施行详细办法奠定了死刑案件权力配置基本格局，历经北洋政府、民国时期，一脉相承至我国台湾地区刑事诉讼法。直到今天，我国台湾地区的死刑案件中基本上保持着这种权力配置格局。(三)根据地时期到新中国成立初期从1928年至1931年，共产党在广大农村地区相继成立苏维埃
8、政权。中华苏维埃共和国临时中央政府成立后，在中央设最高法院，在省、市、县、区有裁判部。1932年井冈山根据地颁布了裁判部暂行组织及裁判条例，其中规定:凡判决死刑的案件，虽被告人不上诉，审理该案件的裁判部也应把判决书及该案件的全部案卷送给上级裁判部批准。;抗战时期，苏维埃政府改称中华民国陕甘宁边区。边区的司法制度遵从中华民国法院组织法，边区高等法院(延安)形式上居于国民政府最高法院之下;在延安设地方法院，在各县政府中设司法处，受理辖区内第一审民、刑事案件。形式上是三级三审，但由于边区政府实际上的独立地位，边区司法体系仅有两级，实行两级两审制。但是，通过边区政府对于司法的领导及具体参与，成为变通形
9、式的三级三审。边区政府享有对死刑案件的最终审核权，并有权在审核中改变量刑。但中央和军委在一些影响重大的案件中也会参与核准，如著名的黄克功案中，边区高等法院对黄克功处以死刑的决定，就是经过中央和军委的核准。新中国成立后，在1950年召开的全国政法会议上，规定:一般死刑案件由省级以上人民法院核准执行，重大案件送请上级人民法院核准执行。;同年7月20日政务院通过的人民法院组织通则及7月23日政务院和最高人民法院联合发布的关于镇压反革命活动的指示均规定:县(市)人民法庭(分庭)，由省人民政府或者省人民政府特令指定的行政公署，大行政区直辖市人民法庭(分庭)判处死刑的，由大行政区人民政府(军政委员会)批准
10、，中央直辖市判处死刑的，由最高人民法院院长批准。;这一时期，死刑复核权开始由人民政府执掌向法院执掌过渡。直到1954年第一届全国人民代表大会召开并通过宪法和人民法院组织法之后，死刑复核权才完全归属到法院(最高人民法院和高级人民法院)的手中。1956年召开的中共八大;通过的关于政治报告的决议规定:需要处死刑的案件，应当一律归最高人民法院判决或者核准。;1957年修改人民法院组织法，规定:判处死刑立即执行的案件统一由最高人民法院复核和核准，判处死刑缓期二年执行的案件由高级人民法院复核和核准。;至此，由最高人民法院统一核准死刑立即执行案件的原则正式在法律中确立。但死刑复核的方式，未能摆脱以往行政审查
11、的特征。(四)小结考察中国死刑案件权力分配的历史发展，可以较为清晰地看出以下几个特点:第一，死刑案件的决定权，经历了从地方向中央的转移。古代法时期，直至隋唐建立起较为完善的死刑复核和死刑复奏制度，死刑决定权才正式转移至中央。从根据地时期到新中国成立初期，死刑复核权也经历了一个从地方逐渐向中央过渡的过程。第二，死刑案件的决定权，经历了从行政机构向司法机关的转移。清末的部院之争;拉开了大理院向行政机关争夺死刑终审权的大幕，最终成功地将死刑终审权掌握在司法机关的手中。从根据地时期到新中国成立初期这段特殊的历史，也显现出相同的趋势。第三，对死刑案件的审核并不区分事实问题与法律问题，而是由复核机关进行全
12、面审查。第四，古代法时期虽然分别设有死刑复核和死刑复奏制度，旨在兼顾法理与人情，但最终的核准主体和复奏对象没有分化(均为皇帝)。基于以上特征，中国的死刑案件的权力配置模式基本上可以归纳为由中央司法机关行使的集权模式;。二、关于死刑案件权力配置的比较法考察目前世界上有128个国家的法律没有规定死刑，或者在实践中不再执行死刑，欧洲大部分国家已经废除了死刑，只有在美国、中东和亚洲一些国家或地区仍然保留有死刑。因此，本文选取目前仍保留有死刑的美国、日本和我国台湾地区作为制度样本。(一)美国当前美国有38个州外加联邦政府和军事法律体系允许适用死刑。自20世纪70年代中期以来，美国的死刑判决及救济程序相对
13、比较稳定，其中体现的权力配置脉络也比较清晰。1.两阶段诉讼程序1972年，美国联邦最高法院在福尔曼诉佐治亚州案中以54认定佐治亚州死刑制定法违宪。在判决该案的过程中，联邦最高法院内部存在着巨大的分歧，并没有形成多数意见，然而，大法官们却一致认为，现有死刑制定法规定的有关诉讼程序，具有以任意和反复无常的方式适用死刑的实质性危险，足以导致死刑判决违宪。这件事影响深远，直接导致美国全国40个州的死刑制定法以及600多个死刑判决无效。联邦最高法院通过解释第八修正案的残忍和不寻常刑罚;，确立了两个重要的方针:第一，要对量刑主体的自由裁量权作出指导，避免恣意或任意地适用死刑;第二，要向量刑主体提供所有相关
14、证据，以便量刑主体对于被告人应否被判处死刑作出个别化考量。上述方针随之导致了两阶段;死刑诉讼程序的发展形成。35个州的立法机关在福尔曼案判决之后通过了新的死刑制定法，1976年，部分州的新死刑法呈送联邦最高法院接受审查。虽然州与州之间的诉讼程序差别较大，但每一个新颁布的死刑法都规定了两个独立的阶段:第一个阶段决定有罪还是无罪的问题，第二个阶段是量刑程序，只有在法官或者陪审团认定被告人罪名成立之后才会启动。但是，尽管有两个阶段，宪法只要求有一个陪审团。联邦最高法院于1976年审查这些死刑法时，承认两阶段审判程序是确保死刑不被以任意、反复无常或琢磨不定的方式适用的保护措施之一。2.直接上诉美国所有
15、州和联邦政府都规定了死刑定罪和量刑的上诉程序。虽然宪法没有规定刑事案件(包括死刑案件)的上诉权，但联邦最高法院一直认为，上诉复核是提高死刑量刑可靠性与一致性的重要措施。联邦最高法院于1976年审查死刑法时，每个州的死刑制定法都规定了死刑判决的自动上诉程序。这是联邦最高法院认定不以任意和反复无常的方式适用死刑的一个重要因素。在大多数州，死刑案件上诉到州最高法院，联邦死刑案件上诉到联邦巡回上诉法院。但是，在上诉案件中，上诉法院并不审查初审判决认定的案件事实，而是审查在定罪量刑过程中是否存在法律和宪法性错误。3.定罪后程序如果被告人在州法院被定罪并被判处死刑，然后直接上诉到州最高法院被维持原判，接着他向美国联邦最高法院申请调卷令又遭到否决。到此为止，他为针对定罪和量刑而上诉的直接途径彻底完结。被告人现在可以做的就是寻求对定罪和判决的附带性质疑，这是一种定罪后程序，通常通过人身保护令程序来实现。与上诉程序不同，人身保护令的目的是把被告人从错误的关押中解救出来，因此，被告人一般只有在被关押
