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1、我国企业慈善捐赠立法缺失的典型表现、原因及完善慈善是众多的社会成员建立在自愿基础上所从事的一种无偿的、对不幸无助人群的救助行为。慈善捐赠本质上是平衡社会财富，均衡各方当事人利益，有利于社会进步的行为。企业慈善捐赠是整个慈善事业必不可少的组成部分，是企业出于人道主义动机，捐赠或资助慈善事业的社会活动。在现代社会中，企业不仅追求利润最大化，而且还承担一定的社会责任，企业慈善捐赠是企业承担社会责任的重要组成部分，属于劝导性社会责任，其既受道德约束，又受法律规范。近年来，我国企业慈善捐赠额逐年增加，2009年为131.27亿元，占全部捐赠总额的58.45%，2011年为485.75亿，占全部捐赠的总额
2、的57.5%，2012年为474.38亿元，约占全部捐赠总额的58%。从我国企业捐赠情况来看，虽然总额每年不同，但企业捐赠所占当年全部捐赠总额的比例大致相同，企业慈善捐赠的积极性没有调动起来，企业捐赠随意性强，捐赠参与度不高。之所以出现如此局面，固然有企业自身方面的原因，然而，主要原因还是在于企业慈善捐赠立法缺失，相关制度不配套，不能鼓励企业主动、自愿从事慈善捐赠活动。因此，有必要深入剖析我国企业慈善捐赠立法缺失的典型表现及原因，完善我国企业慈善捐赠立法制度。一、我国慈善捐赠立法现状分析在我国长期的社会公益慈善事业发展过程中，人们对公益与慈善形成了一个混同认知，即公益与慈善不分，这从我国的立法
3、中也可见一斑，如1999年制定的中华人民共和国公益事业捐赠法既适用公益捐赠又适用慈善捐赠。从广泛意义上来看，公益与慈善两者有其相同点，两者都是为了社会公共利益以及弱势群体的利益所进行的无偿行为，都是平衡社会财富的重要途径，都有利于推动和谐社会的建设和文明社会的进步。然而，公益与慈善两者存在明显的不同：（1）两者内涵不同。慈善与公益具有不同的涵义，公益是指有关社会公众的福祉和利益，是一种无偿帮助行为；慈善是在慈悲的心理驱动下的善举，如果将时间与产品转移给没有利益关系的人或组织，那么，这种行为就被称为慈善;或博爱;，慈善是一种无偿救助行为。（2）两者实施的主体不尽相同。公益实施的主体是国家机关、企
4、事业单位、社会团体及个人；慈善实施的主体一般是个人、企业和社会团体，国家不参与慈善活动。（3）两者性质不同。公益带有一定的政府导向性，属于政府可以倡导的行为；慈善是非政府行为，具有民间性，属于自愿行为。（4）两者作用侧重点不同。公益事业的侧重点是社会公共利益，为了社会公共利益提供无偿帮助，帮助对象一般为社会公众；慈善事业的侧重点主要是济贫救困，救助个人或社会贫弱群体，公益作用的对象要比慈善作用的对象广泛。从上述公益与慈善的不同点可以看出，公益和慈善并不是一回事，有必要从立法上加以区别，对慈善进行单独立法，以便更好地推进我国慈善事业的发展。目前，规范我国慈善事业主要依据的是有关部门法和相关行政法
5、规、部门规章以及地方性法规规章，法律主要有中华人民共和国公益事业捐赠法（1999）、中华人民共和国企业所得税法（2010）等；行政法规与部门规章主要有基金会管理条例（2004）、中华人民共和国企业所得税法实施条例（2008）、救灾捐赠管理办法（2007）、扶灾、慈善性捐赠物资免征进口税收暂行办法（2000）、关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知（2009）等；地方性法规第一部是江苏省人民代表大会通过于2010年5月1日生效的江苏省慈善事业促进条例，紧随其后的有宁波市慈善事业促进条例（2011年10月1日实施）、宁夏回族自治区慈善事业促进条例（2011年11月1日实施）及长沙市慈善事业促进条
6、例（2012年9月1日实施）。另外，还有一批地方性慈善事业促进条例正在制定和谈论中，与此同时地方政府对公益慈善捐赠也纷纷颁布了一些规章加以规定，这些规范性文件对我国企业慈善捐赠具有规范与引导作用。然而，目前我国慈善捐赠立法已不能满足我国慈善事业发展的需要，慈善捐赠立法存在以下问题：一是多数规范性文件属于行政法规、地方性法规及规章类，这些规范性文件效力较低，不具有普遍适用性，不利于推动企业慈善捐赠；二是已有的规范性文件对慈善捐赠，包括企业慈善捐赠相关制度要么规定过于原则，要么没有规定，企业慈善捐赠立法严重缺失，导致企业慈善捐赠涉及到的重要问题无法可依；三是从规范性文件制定主体来看，全国性的慈善立
7、法缺失，地方性慈善立法也只有少数几个，绝大多数地方没有慈善立法。我国慈善捐赠立法的现状不但影响了企业慈善捐赠积极性，而且还关系到企业持续性从事慈善活动的法律保障。因此，有必要加强慈善立法，制定慈善事业法，在该法中设专章对企业慈善捐赠加以具体规范，积极引导企业参与慈善捐赠，构建良好的企业慈善文化氛围。二、我国企业慈善捐赠立法缺失典型表现及其原因（一）企业慈善捐赠定性无法律依据企业慈善捐赠是我国慈善事业重要组成部分，立法上对企业慈善捐赠定性不仅能够鼓励企业积极参与慈善捐赠，而且还有利于企业慈善捐赠持续发展。目前，我国对包括企业在内的慈善捐赠定性没有法律依据，只是政策性规定，如党的十八大报告指出，统
8、筹推进城乡社会保障体系建设。社会保障是保障人民生活、调节社会分配的一项基本制度。要坚持全覆盖、保基本、多层次、可持续方针，以增强公平性、适应流动性、保证可持续性为重点，全面建成覆盖城乡居民的社会保障体系。完善社会救助体系，健全社会福利制度，支持发展慈善事业，做好优抚安置工作。;从十八大报告中的这一内容可以看出，慈善事业起着调节社会分配的作用，属于社会保障体系的重要组成部分。目前，将慈善捐赠作为社会保障体系建设的重要内容，纳入国民经济和社会发展规划的只在江苏省、宁波市、宁夏回族自治区、长沙市等地方性慈善事业促进条例中有规定，但这些规定只是地方性法规，适用范围有限，而且过于原则，操作性不强。因此，
9、对企业慈善捐赠定性有必要在政策规定的基础上，上升到法律层面进行全面规范，促进企业慈善捐赠常态化、法制化。（二）企业慈善捐赠中捐赠企业及受捐者相关权利无法律保障我国企业慈善捐赠途径主要有三种：一是企业通过公益性社会团体或公益性非营利的事业单位进行捐赠；二是通过企业设立的慈善基金会捐赠；三是企业与受捐者面对面的直接捐赠。目前第一种途径居多，其他两种途径近年来发展较快。通过慈善机构或非营利的事业单位捐赠，捐赠企业不直接与受捐助人接触，而是将款物捐赠到这些机构，如中华全国慈善总会、红十字会、中国青少年发展基金会等。企业将款物捐赠给这些机构，就完成了其捐赠义务，至于所捐赠的款物是否能够到达受助人手上，所
10、捐款物派什么用场等问题，多数情况下，捐赠人无从知晓。一些慈善机构或非营利事业单位又不及时反馈信息，企业的知情权被剥夺，企业没有得到应有的尊重，致使企业捐赠的积极性严重受挫。作为慈善捐赠的积极实践者，企业对其捐赠款物去向、慈善组织如何运作捐赠款物等情况有权知晓，这就是捐赠企业的知情权，这种权利应当受到法律的保护。而目前我国法律对捐赠者知情权的保护严重缺失，不仅如此，捐赠企业的监督权、建议权、赔偿请求权以及诉讼权等权利保护同样缺失。相对于捐赠者而言，受捐者主要是接受捐赠款物或其他救助，在捐赠法律关系中受捐者所应享有的接受捐赠权、捐赠情况的查询权、慈善机构行为的异议权、损害赔偿请求权及诉讼权等同样缺
11、乏法律保护。（三）对企业强行摊捐与变相劝捐缺乏法律规制在我国，一些地方政府以及一些慈善机构借政府之名对企业捐赠进行强行或变相摊派，企业迫于外在的压力不得不捐。摊捐往往导致企业对捐赠产生抵触情绪，使得本来正常的慈善捐赠成为企业的一项负担。劝捐在我国也比较普遍，善意的劝捐一般人能够理解，也能带动一些有爱心的企业或个人参与慈善捐赠，如慈善家以身作则式的劝捐公众并不反感，但政府的劝捐、慈善机构或其他非营利性的单位附不合理条件的变相劝捐，企业一般难以接受，这种劝捐应当在法律规制的范围之内，但目前我国法律缺乏这方面的具体规定。现实中企业摊捐、劝捐频频发生的主要原因有：（1）从企业捐赠的外部环境来看，我国还
12、没有专门立法引导企业自觉履行捐赠义务；（2）从企业内部运行分析，大多数企业仍以创造经济利益作为其经营目标，尚未形成慈善捐赠文化，大多数企业视捐赠为企业任意行为，缺乏社会责任意识，在突发重大灾害事件情况下可以随大流捐一点，但在通常情况下能不捐就不捐。上述内外两方面原因导致企业慈善捐赠被动、消极，而社会保障事业的发展又需要企业参与到慈善事业中来，由此便滋生了强行摊捐与变相劝捐。三、完善企业慈善捐赠立法缺失的思考（一）立法上将企业慈善捐赠纳入社会保障体系社会慈善、社会保险、社会救助和社会福利是社会保障体系的四大支柱，其中，慈善捐赠是实现财产第三次分配;的有效途径。第三次分配;的理论由我国经济学家厉以
13、宁首先提出，即在道德作用之下的收入分配，与个人的信念、社会责任心或对某种事业的感情有关，个人自愿把一部分收入转让出去行为。经济学家成思危也曾指出，要缩小财富差距，就应当有三次分配：初次分配一定要讲效率，就是要让那些有知识、善于创新并努力工作的人得到更多的劳务报酬，首先富裕起来；第二次分配要讲公平，政府应当利用税收等手段来帮助弱势群体，建立全面、系统、适度、公平和有效的社会保障体系；第三次分配要讲社会责任，富人们应当在自愿的基础上拿出自己的部分财富，帮助穷人改善生活、教育和医疗的条件。较之以劳动收入或权益收入为基础的第一次分配以及国家以税收为基础的第二次分配来讲，第三次分配具有补充性，是实现公正
14、分配的重要力量。从社会发展的长效机制来看，立法上将企业慈善捐赠纳入社会保障体系，参与社会第三次分配是企业承担社会责任的必然趋势。基于目前我国企业慈善捐赠与社会保障体系关系尚处于政策层面，不具有长效性和稳定性，不利于企业承担社会责任。因此，有必要在国家制定社会保障法以及慈善事业法中明确企业慈善捐赠与社会保障的关系，将企业慈善捐赠纳入社会保障体系中，参与社会第三次分配，以解决企业慈善捐赠的短期行为或不行为，引导企业慈善捐赠可持续发展。将企业慈善捐赠纳入社会保障体系，参与社会第三次分配，首先，需要制定一部慈善事业法，在该法中对企业慈善捐赠作为社会保障体系建设的重要内容予以明确规定，从地方性法规上升到
15、全国性立法，不但有利于鼓励更多的企业参与慈善捐赠，而且还有利于完善社会保障法律制度；其次，立法上规定一定规模以上的企业每年须制作社会责任报告，并向社会公示，在企业社会责任报告中公开其慈善捐赠情况，接受社会监督；再次，立法上还需要理顺政府与企业慈善关系，明确政府与企业慈善边界，政府与企业慈善是彼此独立、相互支持的伙伴关系，政府在企业慈善事业发展中承担治理角色而不是行政管理角色。政府可以号召、鼓励、引导企业慈善捐赠，但是政府不能将慈善作为一种法定义务去推广，硬性摊派不是慈善，慈善的主体是民，而不是官。企业慈善捐赠主体是企业，而不是政府，政府可以制定慈善具体政策，号召、鼓励、引导慈善行为。将政府在企业慈善捐赠中作用定位为引导企业慈善，需要从立法层面加以制度化，充分体现企业捐赠的独立性、自愿性与合法性，立法上应当明确企业慈善的自愿性和民间性，并在此基础上，真正从制度上厘清政府权力和民众权利在慈善法律关系中的边界，包括明确政府管理慈善的权力范围与权力行使程序，明确企业和慈善受益人的权益以及权益受到侵害时的法律救济途径等。（二）捐赠企业与受捐人的权利须受到法律保护捐赠企业与受捐者是捐赠法律关系的双方当事人，从法律性质上讲，这是单务法律关系，捐赠企业应尽到捐赠义务，受捐者享受接受捐赠权利，但由于慈善捐赠
