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1、元朝前期律典创制的困境及判例编纂一、元初蒙古大札撒绝对地位的强化亨利·梅因对习惯;概念作过解释：由于我们的现代联想，我们就先天地倾向于以为一个习惯观念必然是先于一个司法判决的概念，以为一个判决必然是肯定一个习惯 ,或是对违犯习惯的人加以处罚;.对于是或非，唯一有权威性的说明是根据事实作出的司法判决，并不是由于违犯了预先假定的一条法律，而是在审判时由一个较高的权力第一次灌输入法官脑中的。;人类早期社会的判决为后来的习惯;奠定了基础，进而 习惯; 又成为后来人们必须遵行的规则。显然，梅因的观点对于认识蒙古社会早期的法制状况应有所启发。与梅因理论相吻合的是，蒙古法的某些行刑方式，也是来
2、自民间角力时加给对手的惩罚习惯，如折断脊梁;的死刑惩罚即是。成吉思汗时的晃豁塔歹氏出身的萨满教巫师（蒙古语译为帖卜腾格理;）阔阔出，通晓长生天;,可以聚集人众，在其规模最大时甚至有与成吉思汗分庭抗礼之势。此人与成吉思汗胞弟合撒儿有矛盾，于是以长生天;旨意为借口 ,挑拨成吉思汗兄弟关系 .蒙古秘史记载：帖卜腾格理来说：长生天的圣旨，神来告说：一次教铁木真管百姓，一次教合撒儿管百姓。若不将合撒儿去了，事未可知。;成吉思汗受其蛊惑，迅速派人捉拿胞弟合撒儿，母亲诃额仑发现并及时予以阻止，避免了一场不应发生的兄弟残杀。当成吉思汗了解了萨满巫师的诡计之后，便以天不爱他;为理由，派大力士用折断脊椎骨;的方法
3、将其处死。这种行刑方法的继承和沿袭，在蒙古人进入汗权社会以前已经普遍存在并得到认同，实际上，它也是来源于蒙古人传统中对敌人、犯人的暴力杀戮传统。拉施特史集记载：忽图剌合罕在战争中英勇无畏，他的手犹如熊掌，他双手抓起一个无比强壮的人，毫不费力地就将他像木杆似地折成两半，将脊梁折断;.这些案例表明古代蒙古人经常采用此类手法杀戮敌人，并得到蒙古大汗政权的认可，成为蒙古社会习惯法中的死刑执行手法之一。蒙古社会在大札撒;产生之前曾存在着氏族间的滥杀行为。史集载：（蒙古）部落塔塔儿以好动刀子驰名，他们由于缺乏协商精神和粗野无知，彼此像曲儿忒人（kurd）、舒勒人（sul）和富浪人（fr（a）nj）那样地毫
4、不客气地亮出刀子和马刀来。在那个时代，他们还没有现今存在于蒙古人中间的法律札撒;他们的天性中充满仇恨、愤怒和嫉妒。;这些习俗逐渐成为蒙古社会法文化的一部分。进入成吉思汗时期，遵循规矩;或习惯;成为蒙古社会解决矛盾或纠纷的重要依据，大断事官; 失吉忽秃忽作为成吉思汗的义弟曾受命：如今初定了普百姓，你与我做耳目。但凡你的言语，任谁不许违了。如有盗贼、诈伪的事，你惩戒者，可杀的杀，可罚的罚。百姓每分家财的事，你科断者。凡断了的事写在青册上，以后不许诸人更改。;青册上记述的即类似于判决或裁断的结果，在蒙古社会成为通用的习惯法。国内蒙古法研究学者奇格先生指出，蒙古秘史 中记载的青册 ，其实就是成吉思汗
5、大札撒 ，或者至少是其内容的一部分。元初蒙古人在适用法律方面依然按照自己熟悉的蒙古习惯法进行，而不愿立刻接受汉地法律制度的限制。如蒙古人在游牧社会时期一直实行一夫多妻制，成吉思汗大札撒对这一婚姻制度给予保护：父亲死后，儿子除了不能处置自己的生母之外，对父亲的其他妻子或可以与之结婚，或可以将她嫁与别人。;于是，那些有财产有势力的贵族可以娶妻数人至几十人甚至上百人。在一夫多妻制时期，蒙古社会流行族内收继婚;现象，即兄收弟妻、弟收兄嫂、侄收婶母，甚至子收庶母的现象。进入元朝，这种现象被中原汉地传统文化指责为族内乱伦，而元朝法制却能够一直保护这一传统在蒙古人、色目人当中继续流传，甚至在某一时期还允许过
6、汉人在族内实施收继婚，并且确有中原甚至江南汉人仿效蒙古人收继婚的案例，蒙古习惯法的影响力可见一斑。蒙古大汗登基时都要表示对祖先传统的尊崇。铁木真第一次（1189 年）被众人推举为成吉思汗时就表示：我决不让祖居沦丧，决不允许破坏他们的规矩、习惯（yusun）！;实际上，这些规矩和习惯（yusun）在成吉思汗以前就已存在，是蒙古人在解决纠纷、处置争议过程中慢慢形成的。蒙古社会原本并没有文字，也没有成文法的记录，在蒙古人心目中，祖先已有的规矩和习惯就已经具备了某种神圣不可违背的强制性。（窝阔台）御级时，根据已存在的习惯，按照他的命令，其他诸王军队也都参加出征,其子贵由汗时代也是如此。;蒙古大札撒在成
7、吉思汗时颁行，并成为以后历任大汗必须遵照执行的法典。蒙古贵族在召开忽里勒台大会选任新汗时，都将能否背诵大札撒作为新汗确立权威的必要手段，以期获得蒙古各部贵族臣服的条件。例如，窝阔台登基时即下达命令：在此以前，凡是成吉思汗所颁布的诏令依然有效，保持不变。无论何人在朕即位之前所犯的一切罪行概予赦免。但今后若有人胆敢违犯新旧法令、制度，则将受到惩罚和罪有应得的惩处。;史集也还记述了贵由汗即位时要求尊崇大札撒的情形：正如他的父亲（窝阔台）合罕恪守他的祖父的札撒，不允许对他的法令做任何更改，他也恪守札撒和他自己父亲的诏令，只对偶有冗繁和缺略之处略作删改，并避免更改致讹。他下令，凡盖有窝阔台合罕玺印的诏书
8、，可以无需经他亲自批准就可以再次签署认可。;蒙哥汗即位时也基于同样的理由，他曾耳闻目睹过成吉思汗的札撒和诏敕，只有立他为合罕，才有利于兀鲁思（国家）、军队和我们这些宗王们;.是否通晓大札撒成为选择新汗就任的必要条件，这一习俗一直到 1260 年忽必烈即汗位时依然如故。忽必烈即位诏中就有明确的表示：祖训传国大典，于是乎在，孰敢不从。;甚至在元朝开国以后较长一段期间内的蒙古皇帝，对成吉思汗以来的政治制度和法律规范均视为不可动摇的神圣经典，在指导司法实践时亦言必称太祖札撒;,例如 1264 年忽必烈政权按照中原王朝的传承体制发布了改元诏，但对其弟叛将阿里不哥所属将领不鲁花、忽察、秃满、阿里察、脱火思
9、等人，以构祸我家，照依太祖皇帝札撒正典刑讫;.到元成宗铁穆耳时期（1294年1307 年），成吉思汗大札撒依然被当作令行禁止的绝对依据。大德元年（1297 年）九月，江西行省准中书省咨、利用监呈、杂造局申：本司官王承直成上位新样黑细花儿斜皮帽儿一个，进献上位看过。钦奉圣旨：今后，这皮帽样子休做与人者。与人呵，你死也。如今街下休做者，做的人、带（戴）的人、交札撒里入去者。圣旨了也，钦此。;有守成之君;之称的成宗铁穆耳即位诏也曾明示：谓祖训不可以违，神器不可以旷，体承先皇帝夙昔付托之意，合辞推戴，诚且意坚。;即位初，在处理行政司法事务时，依然多次提到对旧例（蒙古法）的遵行。诏令各处转运司官，欺隐奸
10、诈为人所讼者，听廉访司及时追问，其案牍仍旧例于岁终检之。;又如，职官犯赃，敕授者听总司议，宣授者上闻。其本司声迹不佳者代之，受赂者依旧例比诸人加重。;以上事例表明蒙古贵族虽然已经将政权根植在中原地区，但是，他们在思维习惯以及法律适用方面，依旧以蒙古习惯法为指导思想，大札撒仍然是处置大案要案的最权威的法律依据。在世祖、成宗时期，司法实践中依照蒙古法规则处置重要的政治法律事件，已成为元朝统治者遵循的最高原则。这正是元初至中期没有制定出一般性律典的重要原因之一。二、元朝前期律典创制的困境成因忽必烈称汗于中原汉地之后，其所代表的蒙古统治者究竟如何选择国家的立法方向，成为了一道历史性难题。成吉思汗大札撒
11、作为蒙古贵族世代诵读并一贯遵循的法律仍在起着根本性的作用，而征服汉地政权并取而代之的战事尚在如火如荼地进行，统一全国几乎指日可待。忽必烈汗国作为一个不同于以往中原王朝的蒙古政权，并没有将仿效汉地传统立法模式放在治国的议事日程上。对于治理汉地的认识，源于忽必烈早在潜底时期的经历，岁甲辰（1244 年），帝在潜底，思大有为于天下，延藩府旧臣及四方文学之士，问以治道;.蒙哥曾任命忽必烈统驭汉地百姓：遂改更庶政，命皇弟忽必烈领治蒙古、汉地民户。;因此自中统元年（1260 年）始，基本控制中原汉地的忽必烈汗国，已经拥有代表新的政权制定一套律典的能力。但是，蒙古贵族在习惯性思维下，统治集团的立法积极性并没
12、有迅速形成。虽然开国立法是中原传统王朝的一贯做法，但作为新政权的蒙古统治者却并未如此践行，他们试图依旧沿用蒙古习惯法大札撒，并不积极传承中原王朝悠久的立法成果，这一做法源于不同的法律文化之间的暂时隔膜状态。对此元初儒臣胡祗遹曾有分析：法之不立，其源在于南不能从北，北不能从南。然则何时而定乎？莫若南自南而北自北，则法自立矣。以南从北则不可，以北从南则尤不可。南方事繁，事繁则法繁；北方事简，事简则法简。以繁从简则不能为治，以简从繁则人厌苦之。;胡祗遹的分析精准地道出了两种法律文化的差异性。南;代表传统文化深厚的汉地法律文化，北;则代表简易粗疏的蒙古族法律文化，在当时的条件下，这两种法律文化之间并不
13、能相互获得及时的认同。蒙古人习惯于游牧民族的管理方式，熟稔传统的军事游牧生活，对中原农耕生活缺乏深刻认识。正如窝阔台时期进入中原的蒙古贵族就有人提出汉人无用;的观点，輱訛輦欲尽除汉人、夷农田为牧场。正是这样一种态度的普遍存在，表明统治者在国家立法选择时面临两难状况。元初蒙古皇帝不仅没有领衔制定国家的律典，也没有认识到对中原传统法律制度继承发扬的迫切性。尽管忽必烈较早延揽了中原儒生文臣，策问中原王朝的经国之道，輲訛輦且在中统元年时就表达了他的志向：爰当临御之始，宜新宏远之规，祖述变通，正在今日。务施实德，不尚虚文。;中统二年（1261 年）即发布谕旨：谕诸王、驸马：凡民间词讼无得私自断决，皆听朝
14、廷处置.;有意改变窝阔台时期蒙古贵族在中原的各部长官自行其是、生杀予夺的做法。但在中统三年（1262年）发生李璮事件;后，輵訛輦忽必烈开始对汉人产生警觉。该事件牵涉朝廷宰执要员-中书平章政事王文统（李璮岳丈），其涉嫌与李璮同谋叛乱被处死。为此朝廷下诏：人臣无将，垂千古之彝训；国制有定，怀二心者必诛。;对汉族儒臣疏远的同时，忽必烈也强化了他对汉法的轻视效果，这种情绪自然会影响朝中的汉族儒臣，助长了整个朝廷消极对待立法以及积极排斥汉法，谋臣胡祗遹在上书中特别强调：使君不能以道揆天下，使群有司、百执事无法可守，纷纭临事，漫呼法官，曰视泰和律,岂不谬哉！亡金之制，果可以服诸王贵族乎，果可以服台省贵官乎
15、，果可以依恃此例断大疑、决大政乎？;这种质疑也加速了金泰和律在元朝地位的下降。实际上，元初适用金朝泰和律的情况在元典章中屡见记载，而元典章成书于元朝中期，因此，其记载的内容在当时只能存在于司法实践中。如至元三年（1266 年），中书省判送下制国用使司呈：杨珍为放良驱口邢粉儿年限未满逃走，捉获打死，罪犯。法司拟：斗杀人者，绞.旧例：主殴放良奴婢，因伤致死，减凡人四等，合徒二年半。部准拟七十七下，省准，断讫;.此处旧例为金泰和律的规定，輯訛輧又见唐律·斗讼：即殴旧部曲、奴婢，折伤以上，部曲减凡人二等，奴婢又减二等，过失杀者，各勿论。;金泰和律乃唐律的继承之作，其规则来自唐律，但上述判例中的准拟七十七下;则是元代刑罚的自创。叶潜昭先生在金律之研究中指出，惟其刑度均为元朝之制;,元典章以旧例以引用金律之罪名，而合之以元代的刑罚
