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1、公司法的自由主义及其立法政策兼论我国公司法的修改谢谢大家，非常高兴有这样的机会同学 们一起进行交流，也非常感谢程啸老师的介 绍，人民大学给我们清华大学输送了很多优 秀的人才，程老师就是其中之一。我今天的 讲题直接与我国公司法的修正有关。我国现 行公司法是93年颁布的，的确应该修改了。 修改什么呢？我想无非有两个任务：一是补漏。现行公司法大面积的制度缺漏，需要补 漏。二是纠正。现行公司法上许多制度不合 理，需要纠正。无论是补漏还是纠正，都存 在一个为什么的问题。就是说，为什么要补 充这个制度，为什么要纠正那个制度。这实 际上是一个立法指导思想问题。这个指导思想是什么呢？我国公司法 的显着特征是大
2、量的强制性规范的存在。这使得我国公司法基本上堕落成为一部纯粹 的企业管制法。究其原因，主要是国家计划 主义和政府干预主义仍然根深蒂固地支配着我国公司法的立法政策。可想而知，如此 一部公司法难以担负起促进我国市场经济 发展的重任。因此，公司法修正的首要课题 就是要重新确立公司法的自由主义精神，并以此为基础构建其制度规则。这是我今天的 讲题背景之一。自由是企业的天性。可以说，没有自由， 就没有企业。在经济理论上，自 1776年亚 当？斯密的国富论发表以来，无论是古 典自由主义者还是新自由主义者都在不断 重复这一观念，并且不厌其烦地告诉人们实 现这种企业自由的最佳方式就是市场竞争 这只“看不见的手”
3、。如果说自由是企业的精髓和灵魂，那么 自由主义就是公司法的精髓和灵魂。自由主义应当成为公司法的基础和支点。上个世纪70年代以来，法经济学家对此进行了清楚地 论证。法经济学家将公司作为一种经济现象 来分析，认为企业是一系列合同安排，是一 种由众多因素构成的集合，它们共同受到一 种复杂的合同链条的约束。根据“契约关系 理论”，公司法基本上是一种任意法，政府或者立法机构不应通过制定法形式将强制 性规范强加于公司。因为这种强制性规范与 代表自由企业与自由市场的契约关系理念 背道而驰。公司法充其量只是为公司提供一 种可供参考的“示范规则”。对此，我们虽 然不会天真地相信公司法应该完全清除强 制性规范，但
4、是我们也不得不承认，这种分 析问题的方法也确实为我们重新认识公司 及公司法的本质提供了一个新的视角。这是我今天讲题背景之二。下面我将从公司人格、公司设立、公司 资本和公司治理以及公司交易五个方面来 讨论公司法的自由主义及其法律政策的选 择。一、公司的自由人格主义早期公司法普遍地对公司人格予以限 制。随着法律的进步，这种限制逐渐减少。 可以说，公司法的现代化程度越高，公司人 格的解放就越彻底。我国公司法原则上承认 公司的独立人格，但与现代化程度较高的公 司法相比较，却又存在着相当多的束缚和缺 陷。首先，这种束缚来自于对公司权力能力 的限制。对公司经营范围的限制是其表现之一。对公司的经营范围进行限
5、制起源于英国 普通法，并为其他国家所普遍接受。 一方面, 人们认为既然公司是政府“特许”的产物， 那么，理所当然地须接受政府节制；另一方 面，也反映了人们对公司的不信任。随着经济的发展，时代的进步，人们越 来越认识到对公司经营范围的限制严重地 束缚了公司的生产经营能力，不利于公司随 着市场的变化及时调整自己的生产经营政 策，于是法院的态度开始发生转变，并逐渐 放松对越权规则的适用。这是一个过程。在 这个过程中，法律首先容许公司目的条款的 “多元化”，允许公司通过修改章程改变公 司的目的，直至最终使用一般性目的条款， 承认公司可以从事“任何合法经营”。我国长期以来坚持企业经营范围限制 的立场。现
6、在看起来，这种限制显然已经不 符合现代公司法精神了，有必要彻底废弃。对公司权力的限制是其表现之二。历史 上，各国法律均在不同程度上对公司的权力 予以限制。譬如，限制公司转投资的能力， 限制公司的担保能力，限制公司的贷款能力， 限制公司的捐赠能力，不允许公司成为合伙 人等。而现代法律则普遍赋予公司广泛的权 力，承认公司“享有与自然人相同的从事一 切必需或者必要的活动以执行其营业或者 事务的权力”。我国现行公司法对公司的权力仍然给 予了较大限制，如公司法第12条对转投资的限制，包括不能转投资于合伙企业。公司法第60条对担保、贷款的限制是 对公司的限制，还是对董事、经理的限制， 则语焉不详。关于公司
7、的公益捐赠问题，虽 然公司实践中并不鲜见，但现行法律却没有 规定。这些都有待于我国公司法今后予以修 正、明确或者补漏。对公司经营范围和权力范围限制的必然逻辑是“越权规则”的适用。“越权规则”在公司法制史上也确曾具有重要的意义。但在今天，如果承认公司可以从事“任何合法 经营”，公司享有“与自然人相同的权力”， 那么，越权规则也自然没有意义了。 事实上，现代公司法已经原则上抛弃了越权规则。这一发展使得公司的人格得到无限地展延。我国公司法虽然限制公司的经营范围 和权力范围，但是，公司法本身却没有关于 越权行为的规定。因此，此次公司法修改时， 尚需要明确规定公司不因超越经营范围和 权力范围而使交易发生
8、无效，以此保护交易 的安全。其次，这种束缚来自于对公司财产权利 的限制。享有自由可支配的财产是公司人格 的物质基础。离开了这个物质基础，公司人 格无从体现。公司对公司财产享有占有、使 用、收益和处分的权利，任何股东均不能以 个人名义支配或者处分公司财产。我国公司法第4条第二款虽然承认 公司享有由股东投资形成的全部法人财产 权，但是，遗憾的是，该条第三款却又规定 “公司中国有资产所有权属于国家”。为什么公司可以享有由其他股东投资形成的全 部法人财产权，而唯独对国有资产实行特殊 待遇呢？该条规定出尔反尔，实际上否定了公司的独立财产权，从根本上动摇了公司的人格基础。好在我国法律不具有权威性，如 若在
9、司法实践中认真执行该规定，公司法将不复存在。所以，公司法的修正首先应该废 除的就是这一规定。最后，我国公司法缺乏确保公司自由人 格的责任机制。公司的特征之一是所有权与 控制权的分离。两权分离的目的是使公司成 为独立的法律主体。为配合这一目的，法律 使公司的投资者承担有限责任， 使公司独立 承担民事责任。由此可见，独立承担民事责 任是公司人格的效果体现。但是，如果公司放弃其自由意志而任由 他人，如控制股东，支配，从而使得公司成 为他人所利用的一种“工具”，或者如果投 资者滥用有限责任特权而不能注入充足资 本，或者公司没有满足成立公司人格的程式 要求，公司人格“形骸化”。出现这些情况时，对公司债权
10、人有害， 因为公司已经无法维持其独立的责任能力。 有鉴于此，以英美为代表的一些国家已经采 用“揭开公司面纱原则”否认公司的独立 人格，剥夺股东的有限责任特权，使股东直接或者企业整体对公司债权人承担责任。尽管“揭开公司面纱原则”的适用仅 仅限于“极端例外的情形”，但它是保障公 司自由人格的重要手段。同时在放弃严格法 定资本制的情况下，“揭开公司面纱原则” 就成为自由资本制必不可少的平衡机制。所以，我国公司法应当引进这一制度。二、公司的自由设立主义设立公司法律政策的演变揭示了公司 法的现代化和自由化的发展趋势。 在不同的 历史阶段，法律对设立公司的态度不同。早 期的企业被笼罩在政府“特许”的樊篱中
11、， 现代企业则享受着尽可能广泛的自由。即使是同一国家，也可能采取不同的设立政策。不同的设立政策产生不同的竞争效果。美国“特拉华现象”就是最典型的例证。自 19世纪以来，美国各州就相互竞争，想方设法 吸引企业到本州设立公司。竞争的结果是， 特拉华州成为最大的赢家。 发生这一现象的 原因是多方面的，但其根本原因是特拉华州 为投资者提供了最为自由的法律。现代公司法已经放弃了政府直接干预 主义，准则主义的采用使得企业的设立非常 自由。最为典型的莫过于美国。在美国，根 据大多数州公司法的规定，设立公司时，只 需要设立人向州务卿递交经设立人签署的 公司设立章程而获得州务卿的受理，公司即告成立。州务卿无需对
12、设立公司进行实质性 审查，只需要从形式上审查所递交的公司设 立章程是否按照要求的内容进行了正确的 填写。其设立公司的手续相当简单，所填写 的内容也不复杂。可以说，在美国，设立一 家公司，比买一辆二手车还容易。对比之下，我国公司法对设立公司的要 求则相当苛刻，可以说，我国公司法尚停留 在核准主义时代，而显得与时代格格不入。 主要表现在：第一，设立公司需要取得政府批准。根 据我国公司法第 8、27、77条规定，股 份有限公司的设立一律应经过国务院授权 部门或省级人民政府批准。 这种规定实际上 隐含着极大的歧视性，导致私人投资者很难 设立股份有限公司。有限责任公司，如果法 律、行政法规要求要经过行政
13、审批的，也必 须经过审批。这种规定同样包含了对私人资 本进入特殊行业的歧视， 私人投资者无法与 国家或者政府投资者进行平等竞争。第二，设立门槛高。我国公司法第 19、73条分别对有限责任公司和股份有限公 司的设立条件进行了规定。检讨一下这些条 件，除了章程和名称要求具有合理性外，其 他条件均具有不同程度的非合理性。譬如， 对股东或者发起人最低人数的要求限制了 投资者选择“一人公司”的自由。法定最低资本制和出资实缴制已不符合时代要求。关于组织机构的规定缺乏灵活性。企业应当维持一个什么样的生产经营条件，应当由企业 自己来决定，而不应当由法律来强制规定。 尤其是在设立公司时，如果法律不进行强制 规定
14、，则可以节省企业的设立成本。此外，公司法第75条规定股份有限公司的发 起人中须有过半数在中国境内有住所，则体现了一种身份限制。第三，设立程序繁杂。根据我国公司法 相关规定，设立公司需要相关程序要求。从 表面上看，这些程序，除了前面已经说过的 行政审批应当彻底予以废除外，其他均具有 一定合理性。但在实际操作中则不然。 譬如, 法律要求的章程记载事项过于复杂，报送文 件繁杂；出资采取实缴资本制过于苛刻；一 律要求法定机构评估验资也不科学； 登记机 关采取实质审查代替形式审查。此外，实践 中，公司设立登记前还要求需要办妥一切其 他许可手续等等。满足这些要求或者办理这 些手续导致设立公司困难重重。因此
15、，我国公司法应当降低设立公司门 槛，简化设立程序，废除行政审批，使公司 的设立更趋自由化。三、自由资本主义传统公司法为了平衡公司债权人利益不因股东的有限责任而受损害，立法上预先 设计了一整套关于公司资本形成、维持和退 出的机制。这一机制在理论上被归纳为资本 确定、维持和不变三原则。但传统的公司资 本三原则因其固有的缺陷而受到越来越多 的抨击。现代法律或者予以废弃，或者进行 较大程度的修正。我国公司法仍然固守和奉行这种严格的资本原则， 其存在的问题主要 表现在如下几个方面：第一，法定资本制的维持。在法定资本 制度下，公司的初始股本必须达到法定最低 限额，公司的注册资本采取实缴制。这种要 求被认为
16、具有两方面的作用：一是启动和维 持公司的营运；二是对债权人的一种保障。 但是，最低注册资本要求和出资实缴制不仅 加大了设立公司的难度， 而且妨碍了公司的 灵活经营。有鉴于此，英美国家率先废除了 法定资本制，改而采用较为自由的授权资本 制度，用以弥补法定资本制的不足和缺陷。 现今大陆法系国家也开始仿效英美国家，废除法定制本制，米取授权资本制。比较而言， 授权资本制具有极大的灵活性。在这种资本 制度下，企业的设立不会因为资金一次不到 位而受影响；企业运行过程中如果需要增加 资本，也不需要再行召开股东会，董事会在 授权的范围内就可以自行决定。我国现行公 司法不仅维持了法定最低资本限额，而且实行的是实缴制。如果我国公司法放弃法定资
