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1、独立董事制度的解析与反思蔡奕副研究员一、独立董事制度的历史源起与我国沿革独立董事是地道的“舶来品”，但美国等西方国家实行独立董事 制度的历史并不源远流长。最早与独立董事有关的法律规定要追溯到 1940年美国投资公司法，它要求投资公司董事会至少 40%勺董事 必须是“非利益相关人士”。独立董事制度的全面兴盛是在20世纪70年代之后，由于当时美国一些著名大公司的董事会纷纷卷入公司 贿赂的丑闻中，而机构投资者和高度分散股权结构下的小股东无力对 上市公司管理层施加有效监督，SECB于1978年批准纽约证券交易 所引入一项新条例，即要求本国的每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全
2、部由独立董事组成的审计委员会 (Audit Committee),这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们 作为委员会成员独立判断的关系”，独立董事制度才最终在美国得以 确立。公司卷入丑闻只是独立董事制度广生的导火索，英美国家一兀制 的公司治理结构才是独董制度发端的根源所在。由于在一元制公司治 理结构中不设立监事会，故董事会集决策与监督职责于一身， 管理层 法律上或事实上掌握了公司控制权。此外，由于英美上市公司的股权 分散特征显著，股东无力对公司进行有效的控制和监督， 上市公司更 容易出现管理层侵蚀损害股东利益的情形。因此，独立董事在笃信 “分权和制衡”的英美国家推出，并不是偶然的。20世纪9
3、0年代，随着公司治理中股东大会虚置化趋势的加剧、 董事会功能的弱化以及市场选择和评价机制的形成与完善，英美法其它国家随之掀起了一场公司治理中的“独立董事革命”，独董制度逐 渐在英国、香港等具有英美法统的国家和地区全面实行。尤其是安然事件发生后，美国对独立董事制度做了新的要求，2001年美国国会通过的萨班斯法案规定每个上市公司必须拥有50%U上的独立董事，2002年纽约证券交易所在新的公司治理原则中要求在纽交所上 市的公司董事会必须有半数以上的独立董事， 并且更加严格地界定独 立董事的资格。甚至属于大陆法系的德国、日本、法国等国都不同程 度借鉴了独立董事制度。我国1993年公司法虽确定了股东大会
4、、董事会、监事会和 经理构成的公司治理结构，但并未规定独立董事制度。1997年中国证监会发布的上市公司章程指引允许但并非强制上市公司设立独 命运如同手中的掌纹，无论多曲折，终掌握在自己手中立董事。同年，国家经贸委与中国证监会联合发布的关于进一步促 进境外上市公司规范运作和深化改革的意见率先在海外上市公司强 制推行独立董事制度，明确要求境外上市公司董事会换届时， 外部董 事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事。中国证 监会2001年8月公布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导 意见，开始在上市公司全面推行独立董事制度。同年，中国证监会 要求基金管理公司建立独立董事制度。 200
5、2年1月中国证监会与国 家经贸委发布的上市公司治理准则在第3章专节规定独立董事制 度。2005年新修订的公司法第123条明确规定：“上市公司设 立独立董事，具体办法由国务院规定”，第一次从法律层面明确了独 立董事的法律地位。根据新公司法的上述规定，中国证监会于 2006年5月起草了独立董事条例（草案），并已上报国务院审查。二、独立董事制度的政策目的两大法系的比较独立董事制度在英美法系国家的率先推出， 其政策目的在于通过 增加外部董事，来防范“内部人控制”。传统公司法理论奉行为股东 利益最大化的目标而经营公司，董事被看作股东的代理人或受托人， 股东的利益为其最高和唯一目标。董事依附于股东，二者意
6、志合一， 董事没有独立意志，独立董事白然无用武之地。在这种理论指导下， 形成了公众公司由股东选择董事， 董事监督公司的高级职员，再由公 命运如同手中的掌纹，无论多曲折，终掌握在自己手中司的高级职员代表股东经营公司的体制。 这一体制有效运作的前提是 股东意志能够充分贯彻到董事和管理层环节，代理成本不高。但白20世纪20年代以来，英美国家股权结构发了巨大变化， 股 权越来越分散，普遍出现了所有权与经营权分离的现象， 董事会逐渐 被以总经理为首的管理层操纵，股东意志与管理层意志出现背离。 为 此，英美法系国家纷纷推出了独立董事制度， 其首要目的在于制衡过 于强势的董事会和管理层，实现董事会决策利益取
7、向的多元化。如此就产生了一个疑问，如果说“一元制”的英美法国家设立独 立董事是为了分权和制衡，那么“二兀制”的大陆法系国家如日本等 国为何也采用了独立董事制度？根据有些学者的研究结论，在“二元 制”架构下，独立董事与监事会的职能并不完全重合， 政策目的着力 点有所不同。监事会是天然的权力制衡工具，用来实现对董事会和高 管的财务、业务和行为监督和制衡，独立董事则作为监事会的补充， 充当股东利益和公司利益的平衡者，这个角色可能因国家的不同也有 所区别。例如在日本、韩国这样股权比较集中的国家，引入独立董事 更侧重于加强对大股东权力的抑制，有效协调大股东和小股东间的利 益冲突。比较而言，我国独立董事制
8、度设立的政策目的存在着严重的“先 天不足”，1993年公司法仅规定了监事会制度，未规定独立董 事。此后境外上市的公司设立独立董事主要目的在于满足在海外交易 命运如同手中的掌纹，无论多曲折，终掌握在自己手中所上市的形式要求。中国证监会 2001年8月公布的关于在上市公 司建立独立董事制度的指导意见 也仅笼统说明独立董事制度的建立 是“为进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作”。可 以说，相当长时间里，我们对独立董事制度政策目的的认识是比较模 糊的。2005年公司法修订的相关起草说明中，对独立董事制度的 设立初衷终于有了比较明确的解答：“原公司法设计将监督权分配给 监事会在实践中并未取得
9、预计的成效，由于监事会对董事会的监督是 外部机构的监督，既不掌握重大决策权又无董事任免权的监事会，其监督权难以真正制约董事会，这种制度设计的结果也就导致新监督模 式的选择，独立董事就是选择董事会内部监督模式的体现 &;#61628;&;#61628;为了加强对上市公司董事会决策过程的监督，强化对大股东的制衡机制，更好地维护广大中小股东的利益，法律对上 市公司设独立董事提出了要求。”由此可见，我国设立独立董事的政策目的相当复杂：(1)管理层试图用独立董事制度解决监事会制度难以解决的董事会决策监督问 题，将董事会决策监督由监事会外部监督过渡为独立董事内部监 督;(2)独立董事还承担着制衡大股东权力
10、，抑制“一股独大”在公司 治理中负面影响的职能;(3)独立董事还具有保护中小股东利益的职 责。三、我国独立董事实际运作与政策目的的背离独立董事在我国的实际运作存在独立性不足、 未恪尽勤勉尽责义 务、监督效果不佳等问题，“花瓶独董”、“古董独董”、“不懂事 的独董”成为业内热议的话题，独立董事的实际运作与管理层所希望 达到的政策目的出现了一定的背离。 这种背离，既有独立董事制度先 天设计的原因，也有独立董事制度在实践中后天演变的因素。首先，独立董事被赋予多重政策职责，可能影响独立董事的定位 和独立意志表达。维护公司利益、制衡大股东、保护中小股东三个政 策目的尽管有时是统一的，但在大多数时候并不完
11、全一致。独立董事 很难在履行职责时同时兼顾上述政策目的。其次，独立董事作为整体或阶层而言，可以有统一的政策目的， 但独立董事作为个体意志的独立表达者， 其对政策目的的理解可能各 有差异。尤其在政策目的不清晰或产生歧异的时候， 独立董事可能根 据白己的立场或偏好，作出各白的利益取向选择。第三，尽管有法律的强制性规定，但独立董事的独立性在实践中 仍受到立法局限、提名任免、任期、薪酬、人脉诸多因素制约，独立 董事不独立或不完全独立的现象仍较为普遍。 所以，尽管管理层赋予 独立董事保护中小股东的职责，但中小股东和独立董事之间没有直接 的利益关联，并受到利益相关者（大股东、公司、管理层）的干扰，所以保护
12、中小股东只能依赖独立董事的道德良知和社会责任，而非制度约束。最后，我国独立董事实践存在着一些特殊问题， 制约了独立董事 在公司治理的效用。如独立董事年龄偏大，甚至出现七十、八十岁以 上的“高龄独董”；独立董事多为社会名流，经常无故缺席董事会或 不履行基本的独立董事职责；独立董事在行使职权过程中的“随大 流”、“老好人”趋向严重，缺乏独立见解；独立董事和监事会职能 存在一定的重叠，需要协调和合理分配；对独立董事的违法违规行为 缺乏有效的法律责任追究机制等。四、几点建议第一，独立董事制度虽在许多国家推行， 但不同国家推行独立董 事制度的政策目的各有差异，有制衡管理层权力，防止“内部人”控 制的英美
13、模式，有制约大股东权力，保护小股东利益的日本模式，还 有针对家族企业的韩国、东南亚模式。我国应根据我国国情，为独立 董事设定明确、适合、可行的政策目的。第二，独立董事和监事会制度应各有侧重，合理分工。独立董事 不宜承载过多的政策目的，以免实践中的无所适从。可以考虑的思路 是监事会侧重对公司管理事务和管理层的监督，防止内部控制的发生 独立董事侧重制约大股东权力，保护中小股东的利益。第三，在确保独立董事独立性的前提下， 应尊重独立董事的独立 见解。管理层可以为独立董事设立普适的政策目的， 但独立董事个案 的独立意见可能与政策目的歧异。只要独立董事满足了独立董事履行 职责的各项法定要求，没有渎职、舞
14、弊、违法违规的现象，就应尊重 和理解独立董事的独立意见。管理层的监管重点不应放在个案纠偏 上，而应放在如何保证独立董事履职与政策目的趋同的整体制度构建 上。第四，在保证独立董事履职与政策目的趋同的制度构建上，重点应放在保证独立董事独立性和勤勉尽责方面。如改革独立董事的选任 制度，限制大股东选任权，缩短独立董事任期；完善独立董事的比例 与构成，严格独立董事的任职条件，保证独立董事勤勉尽责；保障独立董事的知情权和相关信息披露制度；建立健全独立董事的激励与约 束机制，完善独立董事的法律责任追究机制，等等。（作者为深圳证券交易所综合研究所研究员。本文仅代表个人学 术观点，不反映所任职单位的立场和观点。）
