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1、1 商业地产租赁之法律风险分析及防范与住宅市场以出售为主相比， “长期持有、对外出租”则是商业地产开发经营的重要模式。本文将着重研讨商业地产租赁存在的主要法律风险，并为开发商防范此类风险提出几点管窥之见。一、化解售后包租风险问题售后包租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。其常见表现形式为，以提供固定年回报、承诺无（低）风险投资等方式销售公寓式酒店、产权式商铺、分时度假酒店等。售后包租若处理不当，极易引发纠纷，如开发商难兑现包租承诺等。售后包租需注意以下事项：一是售后包租的房屋必须是已竣工的商品房。 二是对外宣传时不得含有融资或者变相融资
2、的内容以及房地产升值或者投资回报的承诺。 三是所定的租金回报不要高于市场上同类房屋正常出租业务所得的平均利润，且应有相应的担保，以免涉嫌非法融资。四是尽量不要将商品房销售和租赁捆绑在一起，以免包租合同不能履行时，购房者要求单方解除购房合同。二、免租期法律风险问题提供免租期以便承租人装修是商业地产租赁惯用的营销手段，其期限短则数月、长达年余。免租期间，通常承租人无需支付租金，但仍须支付除租金以外的其他费用，如物业管理费、水电费等。若承租人超出免租期仍未完成装修工作的，则需依约支付租金。关于免租期需要注意以下问题：第一，出租人应从经济利益角度合理确定免租期，一般参照承租人装修所需时间，将装修期作为
3、免租期。第二，应尽量将免租期纳入正式租赁期限。否则，双方的法律关系将难以界定，产生纠纷后也将无所适从。第三，应对装修期间可能出现的问题进行明确约定，特别是在免租期不计入租期时。如承租人在免租期毁约应支付违约金并将房屋恢复原状、免租期发生安全事故的处理等。三、 承租人装饰装修问题承租人未经出租人同意装饰装修发生的费用由承租人负担， 出租人可以请求承租人恢复原状或者赔偿损失。 承租人经同意装饰装修，区分附合和未形成附合两种情况进行处理：其一，已形成附合的装饰装修物区分合同无效、解除、履行期限届满等情形，适用不同的处理规则。 其二，未形成附合的装饰装修物，承租人作为所有权人享有处分权。 出租人同意承
4、租人装修时，可能会基于过错责任、公平原则或不当得利对承租人进行赔偿或补偿。设若出租人同意承租人对租赁房屋进行装修，即应于租赁合同中明确约定如何处理装饰装修费用。四、承租人拖欠租金问题出租人应采取合法手段预防和处理承租人拖欠租金问题。具体来说，一是坚持“先交租后使用、定期收取、宁早勿迟、应收尽收”原则，确保按时按量收取租金。二是建立租金风险定期评估机制，并根据风险程度进行预警和制定相应措施。三是实行租赁保证金制度，用以担保承租人依约交纳租金。四是对欠租商户采取停水停电措施。值得注意的是，此类措施的应用宜在租赁合同中加以约定，实施前应书面通知承租人。若承租人作为物业使用人直接与供水、供电单位签订了
5、相关合同，则出租人无权采取上述措施。五、承租期间合同主体变更问题实践中，有些承租人需要租赁写字楼或商铺作为其住所或营业地以办理工商登记。由于此时企业尚未成立，往往先由该企业拟任法定代表人或股东（大）会授权的自然人（单位）代为签约，待登记手续完成后再变更承租主体。此类情况涉及到承租权转让等法律问题。承租权转让是指在房屋租赁期限内，承租人将其在租赁合同中的权利、义务一并转移给第三人，由第三人取代原承租人的地位，继续履行租 参见商品房屋租赁管理办法第 11 条。 房地产广告发布暂行规定第 16 条规定：“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。” 参见房屋租赁合同
6、纠纷司法解释（以下简称解释）第 13 条。 参见解释第 9、 11、 12 条。 参见解释第 9、 10 条。2 赁合同的行为。承租权转让性质上属于合同约定承受，需经出租人同意。 承租权转让一般按下列程序办理：首先，承租人与房屋承租权的受让人签订“房屋承租权转让合同”。其次，出租人与房屋承租权的受让人签订“租赁主体变更合同”， 变更房屋承租人， 继续履行原租赁合同。 最后， 双方当事人在“租赁主体变更合同”签订后，持相关材料办理合同变更登记备案手续。六、谨慎对待房屋转租问题转租与承租权转让不同，它是指承租人在租赁期间将其承租房屋的部分或者全部再出租的行为。转租系承租人与次承租人之间成立新的租赁
7、合同， 转租后转租人仍享有承租权。 由此形成两个既彼此独立、又相互牵连的合同关系，即房屋产权人与承租人（转租人）的本租合同，以及承租人（转租人）与次承租人的转租合同。就承租权转让而言，承租人将退出租赁关系，转而由受让承租权的第三人与房屋产权人建立新的租赁合同关系。转租在商业地产租赁中较为常见，如承租人承租商业地产后，由于种种原因提前终止营业，但此时租期并未届满，承租人为减轻损失就会想到转租。对于商业地产转租需关注以下方面：其一，承租人转租房屋须经出租人书面同意。否则，出租人可以解除合同，收回房屋并要求承租人赔偿损失。 出租人若不同意转租的，应及时提出异议。 解释第16 条规定： “出租人知道或
8、者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。 ”其二，转租期限不能超过剩余租期。否则，超过部分的约定无效。 其三，承租人须赔偿次承租人对租赁物造成的损失。 合同法第 224 条规定： “承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。 ”其四，次承租人可以代承租人支付租金和违约金来抗辩出租人的合同解除权。 解释第 17条规定： “因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外
9、。次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。 ”七、承租人优先购买权问题出租人出卖租赁房屋时，承租人享有优先购买权。 合同法第 230 条规定： “出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。 ” 解释还进一步规定，出租人与抵押权人协议变卖租赁房屋或者委托拍卖人拍卖租赁房屋时，应通知承租人，承租人有优先购买权。但是在以下情形下，承租人主张优先购买权将不予支持：一是房屋共有人行使优先购买权；二是出租人将房屋出卖给近亲属；三是出租人履行通知义务后，承租人 15 日内未明确表示购买的；四是第三人善意购买租赁房
10、屋并已经办理登记手续的。 出租人在出卖租赁房屋时， 要注意如下问题： 第一， 要在合理期限内通知承租人， 否则根据 解释第 21 条的规定，出租人要承担赔偿责任。但是，承租人不能因为出租人未履行通知义务而主张出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。第二，承租人主张优先购买商品房时，应当具有让出租人信赖的履约能力。出租人应要求承租人以交付押金或者定金等方式提供履约担保，以避免法院支持承租人购买房屋的主张后，因承租人缺乏履约能力导致合同无法履行，损害出租人利益。八、出租人强行收回房屋问题在租赁期限届满或出租人单方解除租赁合同时，承租人应腾退房屋。但实践中承租人拒绝腾房的情形屡见不鲜，此时出租人往往会
11、强制收回房屋。这种措施虽属自力救济，有其合理性，但也存在一定风险。实际操作过程中，出租人应留意以下问题：首先，向承租人邮寄终止或解除租赁合同通知书，并注明自动腾房的期限和拒绝腾房的后果，如强行收回房屋并收取逾期腾房占有使用费等。其次，在强行收回房屋时， 应做好证据留存工作， 以免日后产生纠纷。 如邀请公证人员、 律师、 街道等第三方现场见证，对承租人遗留物品进行清点封存。最后，出租人应妥善保管承租人遗留物品或者将其提存。另外，出租人应在租赁合同中约定出现类似问题时，出租人有权处理承租人遗留物品，通过合同约定和上述措施来对抗承租人及维护自身权益。 合同法第 88 条规定：“当事人一方经对方同意，
12、可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。” 参见合同法第 224 条、商品房屋租赁管理办法第 11 条。 参见解释第 15 条。 参见解释第 24 条。3 商业地产常见法律风险商业地产中的法律问题既有地产开发法律问题，也有商业经营法律问题，因其涉及面广、类型新颖，因而隐含的法律风险也较多。下面结合律师在商业地产法律服务中的实践经验，简要介绍几种法律风险。本文主要侧重于商铺的租赁行为。1、决策风险任何一项商业决策的作出，均为当事人主体设定了不同的权利及义务，从而产生相应的法律后果。商业决策风险贯穿于商业地产开发经营全过程， 因其形成于纠纷发生前， 具属于商业性决策， 因而往往忽视对其法律风
13、险进行分析，而待决策引起的纠纷形成后，再考虑法律救济，作用相对有限，不如事先预防效果明显。徐军律师建议：业主在作出重大商业决策前，能够让律师提前介入，并从法律上对该决策可能出现的风险提出专业意见。2、招租风险对于一个新的商业项目而言，在前期招租过程中不建议一味追求高出租率，而应对市场定位、物业招租条件等加以分析研究后，再着手开始对外招租，以预防招租后可能出现的项目风险。例如：a 商场开业期限实践中，商场开业日的确定是较为困难的，因其需要同时要兼顾各方面利益，也因此受到各种因素的限制。从出租人（以下简称业主）角度需要考虑的问题包括：预定出租率是否能够完成，工程能否顺利竣工并通过验收，租户对商铺的
14、接收入驻是否完成，如何确保租户在开业日统一对外营业，等等。从租户角度需要考虑的问题包括：二次装修能否完成并通过验收，租户届时能否取得经营资质，其他营业条件是否已具备，等等。上述情况的存在，导致开业日能否顺利开业成为商场的重大风险。实践中，徐军律师建议业主充分考虑影响开业日的各方面因素，并预留处理意外情况的期限，慎重决定开业日的暂定期限。同时，通过合同约定的方式，将商场开业日设定为业主根据商场对外营业条件自主决定并以合理方式宣布的日期，并设定租户在开业日负有对外营业的义务，如租户违反则将承担相应责任。b 商铺交付条件根据国家法律法规的规定，建筑工程通过竣工验收即可交付使用，而上海市地方条例规定预
15、租房屋在取得大产证后方可交付。对此不同规定，徐军律师认为上海市的地方条例多从居住用途角度考虑，而未考虑商业用途的特殊性，条例规定已经滞后。且实践中，多数商业地产的交付为采纳国家法律法规标准。但由于此冲突规定的存在，必需由双方在合同中预先约定双方选择适用的交付条件。c 商铺交付标准满足商业用途需要的交付标准与住宅交付标准有所区别，体现在供水供电、中央空调、电梯、消防设施等配套设施的竣工交付上，尤其是对于对餐饮或健身等业态而言，水电负荷、空调功率、隔油池、排风 / 排水设施以及租户的特别需求等均需在事先有明确的准备。配套设施交付后还存在使用及后期维修养护责任，也要事先考虑。考虑业主交付标准的同时，
16、应同时对租户的二次装修做出考虑，以便于租户顺利装修，尽早对外营业。实践中，业主交付商铺的标准通常也是租期结束后租户返还商铺的标准，对此也需提前加以考虑。4 d 商铺交付期限交付期限与租金及物业费计算、租赁期限、免租期限（装修期限） 、开业日等密切相关，因而具有非常重要的法律意义。设定该日期既要考虑工程进度也要考虑上述期限的关联性，同时兼顾可能发生的意外因素，而设定灵活的可操作性。实践中，针对租户恶意履约而故意逾期接收商铺的情况，需约定“视为交付完成”的概念，以明确交付期限，保证合同其他权益得以执行。d 商铺单元面积测绘单元面积决定租金、物业管理费等的计算。同时，单元面积是否能够分开测绘，还会影响租赁合同的登记等其他方面。 实践中， 根据各地区房管局的不同操作方式， 对商场分割测绘采取了不同的做法， 对此需要在招租前予以了解。以建筑面积概念作为商铺的租赁面积，往往会因建筑面积构成以及测绘变化而出现歧异并导致纠纷，为此建议通过双方约定的形式明
