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1、中小股东权利的保护与派生诉讼(1)5500字 内容摘要：随着公司制度的发展，怎样保护中小股东的合法权利问题已经被越来越多的人所关注，而派生诉讼是法律赋予原告股东的，为阻止或纠正公司错误而提起的诉讼，它被认为是保护中小股东利益免受大股东侵害的一种有效方式。因此，本文将从保护中小股东利益的角度去探讨派生诉讼这一制度。 关键词：中小股东的权利 派生诉讼 原告股东 The relation of protect minority-shareholders right and derivative suit Abstract: With the development of our company in
2、stitution, the problem how to protect the minority-shareholders legal right has been paid more attention by more and more people, and the derivative suit is a kind of suit which brought by plaintiff shareholder to remedy or prevent a wrong to the corporation authorized by law. It s considered to be
3、a effective method to prevent the majority shareholder violate the right of minority-shareholder .So, the article will discuss the derivative suit within the minority-shareholder. Key word:： the right of minority-shareholder, derivative suit, plaintiff shareholder 一 毕业 在当代，“公司是富裕我们经济生活的最有力手段之一”，1然而，
4、公司的产生也就意味着股东纠纷的产生。合股原则使得公司权利分散于不同的主体，“公司权利的多元化势必会导致公司与股东、股东与董事、经理，小股东与大股东，乃至债权人与公司之间等多种利益的冲突与失衡”。2在追求社会财富及利益最大化的过程中，操控较多权利的主体往往会为一己之利，而损害别的权利主体的利益。这就妨碍了权利之主体“应当被看作其自身的目的，而非之于目的的手段”。3在市场经济发展的初期，更多的注意力往往投向市场主体的培育，从而使法律秩序的规制循着一种绝对价值的一元论进路，即认为“如果压倒个人权利会使效率最大化，就应当压倒个人的权利”，4但事实证明这往往会使市场主体的发展受到损害，缺乏了权利主体之间
5、的制衡，效率便不能得以真正实现。固我们所要做的是寻找一个契合点，在一种均衡中去实现公司的发展和法律的价值。随着市场经济的发展，我们不得不在现实中去反思中小股东权利的保护，作为这种保护的有力手段之一，派生诉讼（derivative suits）正在被越来越多的国家根据国情所采纳、引用。因此，本文将重点从中小股东权利保护的角度出发论述派生诉讼中的相关问题。 派生诉讼“这一方式被认为是最有效的控制方法之一”，4它主要是指“一个及以上的股东，为纠正或阻止公司的错误而提起的诉讼”。5由于这种权利首先被赋予公司，从而使股东以自己的名义起诉具有派生性，故称为派生诉讼。 二 毕业 在2005年10月27日公司
6、法修改以前，派生诉讼在我国原有的公司法中并没有被规定。与此形成鲜明对比的是现实生活中大股东、董事会侵害中小股东权利的事件层出不穷，而广大的中小股东因为没有法律的保护而投诉无门，大多数法院对股东提起的派生诉讼不予受理或判决驳回起诉，仅有个别的法院受理此类性质的案件并对此作了较为合理的处理。公司法修订以后，派生诉讼被新法所吸纳。新法在总则第二十条中规定：“公司股东滥用股东权利，给公司或其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任”；6新法同时在第一百五十条和第一百五十二条中对派生诉讼做出了明确的规定：“董事、监事、公司高级管理人员、执行公司职务是违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当
7、承担赔偿责任”，7 “董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”，8并且规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者至受到请求之日起三十日内未提起诉讼、或者情况紧急，不立即提起诉讼将使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。9从以上的条款不难看出，新法对派生诉讼的规定是较为详细、全面的，也在很多地方
8、吸收了近年来我国公司法研究的理论成果。可以预见，新法必将为我国的社会主义市场经济建设提供有力的法律保障。值得一提的是，派生诉讼作为一种较为完善的制度，自然有其系统性，如果没有实体和程序的完善，则可能使已规定的权利不具操作性而落空。事实上，拥有多数股份的大股东往往“利用其优势地位违法通过股东大会决议或迫使董事会通过违法决议”，10而将承担派生诉讼责任的主体仅确定为董事、监事、经理是否有悖于公平且使大股东借此逃避责任，而总则第二十条虽然原则上规定了股东应负赔偿责任，但相比之下，第一百五十二条显然更具操作性；其次，将监事会列为第一诉讼主体是否合适，本文将在下面加以论述；再者，随着我国派生诉讼制度的发
9、展，是否将来也会出现英美法系国家曾经出现过的恶意诉讼、私下和解，在胜诉或败诉的情况下谁承担诉讼费用、原告所持股票贬值不足最低限额时是否仍然具有诉讼资格；另外，规定股东以自己的名义起诉，则公司将会处于何种地位,这也必须有明确的界定。 毕业 三 从法律的秩序价值和经济学的角度来看，当法律作为规制社会秩序的资源被使用时，如果带来的收益大于其被用于其他方面所取得的最大收益时，则这种选择是值得的。以此为评判标准去衡量一种制度时，如果达到博弈的均衡则应该是被选择的。故本文将以次为标准去探讨派生诉讼制度中中小股东权利保护的相关问题。 （一）关于恶意诉讼。在美国，律师在派生诉讼中具有很大的作用。在有的情况下“
10、他总是为自己找一个适格的股东做原告”，11这可能就会导致派生诉讼中的包揽诉讼。而原告的主角代理律师在决定被提出的调节方案是否被采纳上发挥着很大的作用。“历史上，股东诉讼中的私下和解确实是一个严重的失误，恶意诉讼（strike suits）因此而被鼓舞”，8由于原告与公司私下和解可以获得大量的赔偿金，而损害其他股东的利益，“故法院认为私下和解导致只限于原告股东的偿付，从而允许其他股东可以以公司的名义提起派生诉讼，以对抗原告股东”。12在我国，虽然侵害中小股东权利的事时有发生，派生诉讼这一司法救济的手段却还没有被广泛的运用，大股东在大多数情况下可以凭借其绝对控制权对抗中小股东，固这一问题也并非明显
11、。 （二）诉讼前置（pretrial procedures）。诉讼前置问题，亦即派生诉讼前是否必须向董事会提出请求（demand），又称竭尽内部救济的原则。从当今的实际来看回答是肯定的。在美国早期具有代表性的特拉华州立法中，曾规定在公司内部设立诉讼委员会（litigation committees）,来处理是否需要发起派生诉讼的问题，它必须由与公司无利害关系的人组成,州法院授予诉讼委员会在驳回派生诉讼中的决定权。立法同时还规定了以下两种不同的情况：请求徒劳的案件（a demand futile case）和请求必要的案件（a demand required case）,在请求徒劳的案件中，原告
12、不经过董事会直接提起派生诉讼被认为是合理的，只要其能证明请求很有可能归于无效；在请求必要的案件中董事会也可以保留其法律权利，而将起诉决定权让与诉讼委员会。事实上，以上规定导致了原告通常借口不向董事会请求，而且通过诉讼委员会这种方式牵涉进了公司、董事会、原告、别的股东，这就加大了诉前程序的压力，因此美国当代更趋向于提起诉讼前必须向公司请求。“如果董事会接受请求，那么提起派生诉讼的可能性就不存在，因为董事可以以公司的名义起诉”。13如果董事会拒绝请求并且拒绝是不合理的，则股东有权提起派生诉讼，这样更有利于中小股东充分行使其权利。在我国台湾地区，股东在提起派生诉讼前必须书面请求监察人代表公司向董事会提起诉讼，只有在监察人未能于30日内依要求为之，股东方得自行诉讼。由于监察人均与公司之董事有直接的利害关系或者本身即为大股东，一旦与此情形，监察人必然会主动对董事提起不求胜算的诉讼，以干预或解除股东自行诉讼之权。”14
