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1、转型时期刑法立法思路与方法摘要:1997以来，我国多次对刑法典进行修订，立法活动比较频繁。刑法立法会调整利益关系，所以，刑法立法的思路和方法要有明确的顶层设计。当前，我国刑法立法正处于转型时期，刑法立法要转变观念、增加调控手段、给予刑法新功能、不断参与治理社会。新型立法观和传统立法观有着巨大差异，这种转型面临许多困难，积极寻找克服排异的方法至关重要。新型立法应建立新型立法方略，这种方略应是能动的、多元的、创新的。刑法立法应依据社会发展的需求做出及时调整，合理地扩大刑法的处罚范围，积极地参与社会治理。总体的立法思路应更加科学，有充分论证，不能盲目跟从社会的舆论。然而，不能只倚重于刑法典，而要以其
2、为中心，辅以轻犯罪法、保安处分措施以及刑罚，真正形成治安管理处罚法、轻犯罪法和刑法的逐级增量的处分机制。关键词:转型时期;刑法立法;思路;方法最近二十多年中，中国社会发生巨大变化，十八大的召开也宣告了我国社会主义进入了新时期。但是新时期必然有许多的新变化，这种变化也是复杂多样的，刑法立法也同样面临着复杂多样的局面。当前，社会转型的时期，各个层面都需要转型，刑法立法也不例外。目前立法模式比较集中，需要改变，分散立法，但也不必要非将三种刑法分开，各自独立。如何构建以刑法典为中心，辅以其他法律体系是转型时期需要重点思考的问题。一、转型期刑法立法特点(一)处罚领域变宽增加与团体犯罪相关的犯罪，拓宽处罚
3、领域。传统的刑法过分强调个人犯罪、个人责任，然而，在社会转型期，大多犯罪有组织、更加恶劣而且合作分工很严谨。所以在定罪量刑上有很多不适应的问题出现，针对这些问题，必须要增设有关组织犯罪的罪名，这样才可以拓宽刑法惩罚的领域，加大惩罚力度。近年来，我国刑法修正案增加设立了多种犯罪类型，如:有组织的极端主义、恐怖主义、人体器官贩卖、走私等等，降低了定罪的门槛。将一些预备行为定性为实行行为，如:增加资助恐怖活动的犯罪;增设阻碍信用卡使用罪，把利用信用卡诈骗等行为定性为犯罪活动。增加一些量刑比较低和牵涉到社会监管的轻罪和原来用劳动教育来处理的行为轻罪化，如盗窃等。(二)处罚手段变多转型期的刑法立法所设置
4、的处罚有严厉，也有温和。对于严厉处罚政策来说:缩小死缓犯人的减刑的幅度，在刑法修正案中，将对立功的死缓犯满两年后减刑为1520年以下刑期改为减刑为25年刑期;刑法修正案还增加设置了对减刑制度的限制，延长执行被限制减刑的罪犯的实际执行期限;刑法修正案在危害国家安全犯罪的累犯的基础上增加了恐怖组织犯罪和黑社会犯罪等组成的特别累犯内容;数罪并罚的有期徒刑的最高年限被提高;犯罪组织主要人物和累犯同样不适合缓刑，缓刑的范围被缩小等。对于温和的处罚政策来说:刑法修正案将绑架罪的最低年限从十年降低至五年，分解对于由于绑架罪而被处以死刑的死刑适用条件，给予法官裁量权等。从刑法立法中的手段的增加，可以看出严厉处
5、罚是立法的主要趋势，刑罚其实开始慢慢从报应的目的转变为教育民众的目的。也开始不再只注重惩罚而是开始注重预防。(三)面对新困难第一，社会不断变化，刑法也要不断发展，实现他的预防和威慑的效果，这就需要加上重刑的支持。但其实在司法中并没有过多使用重刑，所以没法判断重刑的实际效果，而且有些罪名真实情况中发生的几率比较低，比较罕见，所以出现了一些宣示性的刑法立法。第二，犯罪行为的可感和可观性在逐渐降低，如某些比较抽象的危险罪犯以及一些侵害公共法益犯的危害性并不具体，不是实际意义上的侵害，大家实际上是不能从中感知到危害性。第三，刑法实际意义上来说使解决一些社会问题时所要应用到的手段，这就与刑法中要减少社会
6、的对立和缩小刑罚的范围是不太一致的。(四)给予新的机能转型期的多次的立法活动态度明确，就是要将刑法的保障机能慢慢渗入到监管社会的刑法保护机能，让刑法的工具性和干预性变得更加凸显。市场经济中，以市场为主，政府监控为辐，减少行政审批，对资本注册的犯罪进行非犯罪化。严格处罚拐卖儿童罪、拐卖妇女罪以及行贿的罪名，不留任何余地地打击这些犯罪，回应了社会公众对此的呼吁。将行事司法机构以及行政管制机构密切联系到一起，宪法修正案把行政法地先行判断摆在刑法的前面，逃税行为的定罪与否要先让税务机关做出判断;食品药品的安全犯罪成不成立要先让行政部门先鉴定出危险性，把刑法与社会监管紧密联系起来。同时立法还在慢慢地弱化
7、刑法的附属性，在原本的刑法中欠债行为具有民事性质，但宪法修正案将其进行犯罪化，充分考虑到社会中那些农民工工资被拖欠的问题，刑法成为社会管理的一种手段，能解决一些重大的社会矛盾。刑法解决问题的界限不再局限于那些严重犯罪行为，慢慢的刑法、民法和行政法之间开始互相融合起来。在某些方面，刑法具有强势的姿态，直接参与社会监管，如替考的这种行为其实没有明确的处罚措施，但是宪法修正案中将其定性为犯罪。二、未来刑法立法的发展趋势(一)立法要有能动性能动的立法是指在立法中要考虑到社会的变化来增减新罪。实际上，刑事立法的某些要求是从宪法中得出的，所以犯罪是否成立不能以传统程度上对犯罪的理解来确定，传统观念认为犯罪
8、要达到某种程度的危害社会。未来的刑法立法应考虑如何维护社会秩序，基于宪法的价值保护取向，衡量好哪些犯罪行为在刑法上不容姑息、不可忍耐，以此来对各种犯罪行为进行罪行规范。让国民以此为行动规范，清楚的知道哪些底线是不可以触碰的，一碰即犯罪。此前刑法中认定对社会危害较大、损失严重的盗窃、抢劫等罪才要追究其刑事责任，但这并不能保护公民的权益也不符合宪法的法益保护观念，所以并不是很务实合理。所以近年来我国刑法立法开始做出改变，对于那些没有达到较大程度的盗窃、扒窃以及盗窃累犯等定性为犯罪行为，扩大打击范围。能动立法也要与谦抑立法相结合，如果其他法律无法预防和惩罚一些犯罪行为时，刑法才登场介入。但其实犯罪的
9、边界不是一个固定概念，他需要根据国家和社会的实际发展情况来推倒出来，在不同的社会历史发展时期，人们的观念不同，对犯罪行为的容忍程度更是不尽相同。从来也没有一个固定的概念能说明哪些行为应该用民事方式处理，哪些行为应该用行政方式来处理。刑法的谦抑性不是说不要动用刑罚，它不拒绝那些适应社会发展的必要的犯罪化。立法者们不把那些反伦理以及只在思想层面和个人之间的行为进行犯罪化设置，这就符合了刑法的谦抑性原则，大家不能把立法的能动性和立法的谦抑性对立起来，而是要结合起来看问题。(二)加大犯罪化的力度在社会的转型时期以及在长远的未来来看，立法者们的紧迫任务是进行适当规模的犯罪化而不是进行削减罪刑的非犯罪化，
10、要保持刑法立法的能动和活跃的态势。建设法制社会需要加大犯罪化，来维护社会治安，没有哪个政权可以忍受伤害行为，都是要采取各种方法来制裁或者预防这些行为。但是有些危害行为无法用法制的方式制裁，这就转化成用非法制的方式解决。通过刑法规范来将可以处罚的危害行为定性为犯罪将是实现社会难于忍受的违法行为的处理的最佳方式，但也要给予违法人辩护的机会以及尊重，将处罚置于法制之中。如果将可以处罚的某些行为置于刑事诉讼之外而是有行政机关来解决，这将会出现很多不良后果。虽然劳动教养制度被废除，但这些违法的行为绝不可以听之任之，而是要增设新罪来限制违法者的人身自由，这样才可以有效的防止这些违法者在处罚空档期又做出一些
11、伤害行为。这才符合国家的依法治国的要求，也是社会法制走向成熟的表现。(三)立法要有理性社会治理的最佳方法并不是刑法，刑法只能是一种控制社会的专业化方法，针对特殊的目的，如果过度会无效也有可能导致更严重的危害，所以立法的理性态度是值得关注的。社会上会有很多舆论和处罚的呼吁，立法要考虑到这些呼吁但也要理性的过滤这些呼吁，因为这些呼吁中有很多情绪化的主观因素。在刑法立法上，国家的意志会受到一些人的影响，这些人缺乏法律的专业知识。有时候法学家在论证犯罪的危害性时会比较复杂，民众难以理解，所以在处罚实施的过程中可能带来一些负面的结果，民众更是对此缺乏兴趣。而且法学不同于自然科学，难以从实证上论证那些没达
12、到立法中所预估程度的行为，那么这样立法者就会从社会舆论中理性的听取，进而使刑法立法趋向平民化。理性是有限度的理性，立法中立法者较为认可法益保护的早期化和法益的抽象以及稀薄化，可是实际上法益保护早期化的效果却是有限的而且有偏离刑法根本任务的可能性。同时也不能将过于稀薄和过于抽象的一些法益都列入保护之内，比如骚扰电话在法益保护中就过于抽象，不适合把他列入法益保护的对象。三、未来刑法立法的可行方法(一)轻犯罪法在制定轻犯罪法中要使刑罚手段多样化，极大的实现轻刑化，大面积扩大缓刑，是中国缓刑适用率提高到世界平均水平;在刑法中加入剥夺人身自由这一处罚手段，将程序改革法的推行提上日程，提倡程序正义而不是刑
13、法规制，切实落实刑法谦抑性的原则;同时要建立犯罪附加后果的法律制度，以此来将刑罚的负面效果降到最低。(二)刑法典要对刑法典总则的规模进行拓展，应该尽最大可能全面的界定对个人法益进行侵害以及造成实际伤害的重罪，这样才能保持违法犯罪的可观性和可感性。在设定新罪名的时候要坚持法制，重点的考察处罚的必要性，将立法提高到理性化和稳定化的程度，这样才能使立法者的泛刑法化的压力降低。制订刑罚时也不能一味趋重，要使刑法轻缓化和重刑化相结合，做到二者平衡。四、结束语当前社会正处于转型的时期，社会各种关系十分复杂且富于变化，这就对立法者的要求越来越高，立法者要编制出一部刑法典，这部刑法典最大的特点就是要以不变应万变。刑法典不可能穷尽所有的犯罪，这就要求立法者要另外制定一部轻犯罪法典，极尽所能覆盖犯罪。立法者还要考虑到中国的地理环境、民族环境，因地制宜、因时制宜，不能一成不变。刑法立法的制定和修改必然是一个与时俱进的过程，社会不断发展转型，刑法也要不断变化发展，刑法立法将是一个需要时间和社会共同努力来完成的任务。参考文献1周光权转型时期刑法立法的思路与方法J中国社会科学，202X(03):123146+2072刘艳红我国应该停止犯罪化的刑事立法J法学，202X(11):1081153
