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1、第三章 法学功能,课前提示 本章是对法学基本知识的深化与拓展，具有一定的探索性。法学功能是指法学作为一种知识形态，对于人类社会可能做出的贡献，具体有初级功能、高级功能和终极功能三个层次。在法学的知识体系中，这三种社会功能分别对应于法学的三种形态：社会学法学、解释学法学、价值论法学。在学习时，要重点理解法学功能的不同层次。,第一节 法学功能的概念与分类,一、法学功能的概念 所谓法学的功能，不是“法学面向法律”的功能，而是“法学面向人类社会”的功能，是法学对于整个人类社会所具有的功能。这种关于法学功能的理解，可以涵盖法学对于法律的功能。因为，法学对于法律的功能，归根到底，还是属于法学对于人类社会的
2、功能。,“功能”一词，是一个社会学概念。据考，第一次系统地建构功能概念的学者是法国社会学家迪尔凯姆。1895年，他在社会学方法的规则中提醒我们，要注意将事物的存在原因与事物的功能区别开来。他认为，一个社会制度的“功能”就是这个制度与社会机体的要求相合拍。英国人类学功能学派的代表人物拉德克利夫-布朗对其进行了修正，他将功能、结构与过程三个要素联系起来，提出了一个更简捷的定义：“功能是指局部活动对整体活动所作的贡献。这种局部活动是整体活动的一个组成部分。”据此定义，从社会学的角度，法学的功能为：法学作为一个局部对于作为整体的人类社会所作的贡献。这种贡献可以简要地概括为三个层面：寻找社会规则，促进社
3、会共识，树立社会正义。其中，寻找社会规则是法学在人类社会中承担的初级功能，促进社会共识是法学在人类社会中承担的高级功能，树立社会正义是法学在人类社会中承担的终极功能。,二、法学的三种功能与法学的三种形态 法学的功能关注的重心是法学对于人类社会的贡献。法学对于人类社会，就承担了三个方面的功能：通过理解社会中的秩序而发现社会秩序背后的规则，这是法学的初级功能；通过编织意义而促进社会成员之间达成基本的共识，这是法学的高级功能；通过批判社会现实而树立起一个社会所必须的正义准则，这是法学的终极功能。,法学承担的这三种功能恰好可以分别对应于法学的三种形态：第一，理解社会秩序、发现社会规则所对应的法学形态是
4、社会学法学。社会学法学的基本功能，就在于理解社会秩序、发现社会规则。第二，编织意义、促进社会共识、实现社会团结所对应的法学形态是解释学法学。解释学法学的要旨就是以“意义”为中心，通过对话、交往等方式，实现人与人之间的理解与沟通。第三，至于批判现实、树立社会正义所对应的法学形态，则为形形色色的价值论法学，它们以各具特色的正义准则（包括传统中国的天或天道）为标尺，对社会现实进行评判，目的在于树立社会正义。对于法学在人类社会中承担的这三个方面的功能，兹分述如下。,第二节 法学的初级功能,一、西方法学寻找规则的历程 法学作为一种相对独立的知识形态，它的历史一直是与社会生活的历史密不可分的。人类的集体生
5、活需要秩序，不同的人类群体在长期的共同生活中发展出了不同的秩序范式，这些秩序范式的不同在于其中蕴涵着不同的规则。法学的初级功能，就在于寻找不同的秩序范式下的社会规则。为了实现这个社会功能，不同时代的法学呈现出不同的样式。 在古罗马早期，法律与宗教相结合，共同构成了调整和规范社会秩序的规则。但随着公元前五世纪中叶十二表法的制定，法律规则开始摆脱宗教规则，逐渐成为社会规则中的一个相对独立的部类。为了寻找社会生活中的法律规则，罗马的法学做出了持续不断的努力。对后世影响深远的罗马法，其实就是罗马法学持续不断地寻找社会规则的结果。,公元476年西罗马帝国的灭亡，标志着西方社会进入了中世纪。从5世纪到11
6、世纪，随着宗教势力的不断扩张，宗教教义构成了社会秩序背后的主要规则。这个时期，寻找社会规则的功能主要不是由独立的法学而是由神学来承担的。神学家们提炼的规则支配了人们的精神生活和世俗生活。但到11世纪以后，随着城市数量的增加，商品经济的发展，社会生活中出现了宗教教义无法解释的新秩序，出现了“罗马法学的复兴”，注释法学派、评论法学派。从表面上看，这两个学派的法学作品都是在解释罗马法，然而，无论是在早期的“注释”活动还是在后期的“评论”活动中，都蕴藏着为当时的社会秩序寻找规则的强列愿望。,近代以后，各国法学依然承担了为本土的社会秩序寻找规则的功能。在英国，洛克的法学理论探寻的是英国政治秩序中的规则。
7、布莱克斯通的英国法释义，独具匠心地把普通法进行了体系化、定型化的整理，从而为英国人的社会生活提炼出一套有序的规则。奥斯汀要求严格区别法律与道德，相信“恶法亦法”，其实也是在寻找实在法背后的社会规则。在法国，孟德斯鸠阐述的三权分立理论是对各国政体长期考查、反复比较之后概括出来的理论模式。19世纪，法国制定了包括法国民法典在内的一系列法律，其实也不过是以国家的名义对于法学研究过程中找到的社会规则的正式表达。在德国，历史法学派的代表人物萨维尼认为，立法者的任务，就是揭示民族精神，发现民族共同意识背后的规则。历史法学派的核心观点，再恰当不过地说明了法学的一个功能就在于寻找社会秩序中蕴藏着的社会规则。,
8、二、中国法学寻找规则的历程 源远流长的中国法学，同样肩负着这样的社会功能。孔子的学说，以“仁”、“礼”为核心，目的也在于为一个礼崩乐坏的社会寻找再造秩序的规则。汉初，董仲舒要求罢黜百家，提倡儒术，主张经义决狱，这些学说的一项功能同样在于把社会生活中既存的“礼”或“义”提升到现代意义上的正式规则的地位。盛唐时期，长孙无忌等人撰写的“永徽律疏”，以法律解释的形式对当时的社会秩序进行了具体化、成文化、规则化的表达，成为中国传统律学的代表性作品。宋明以后，国家颁布的正式规则越来越远离社会生活，越来越脱离社会秩序，这些规则的“合法性危机”日渐凸显，并最终酿成中国传统的政治法律在清末的彻底崩溃。造成这种后
9、果的原因当然是多方面的，但从法学与社会的关系来看，宋明以后的中国律学没有承担起寻找社会秩序背后的社会规则的功能，不能不说是一个值得重视的因素。改革开放以后，一个新的趋势开始浮出水面：国家要求“民主立法”，提倡“立法调研”。在法学研究领域内，法律社会学日渐盛行。在这种趋势的背后，包含了这样一种理念：正式规则要尊重社会生活，回应社会秩序。,古今中外的经验和教训说明，有效的正式规则总是那些源于人类社会生活的规则，总是那些反映了社会秩序的规则；反过来说，那些源于人类社会生活的规则也有助于促进社会秩序的更趋良善、更加合理。然而，如果要实现正式规则与社会秩序之间的这种良性循环，还有待于法学真正承担起它的社
10、会功能：寻找蕴藏在人类社会秩序下面的社会规则。至于国家机构的立法活动，主要是一个程序性的过程，法律规则的真正内容其实都是法学探索过程中发现的社会规则。,三节 法学的高级功第能,一、寻求意义与促进共识 法学的功能不仅仅在于寻找人类社会秩序背后的社会规则，还在于生产“意义”、传递着、共享着这些“意义”。形成社会共识，实现社会团结；即使分歧也是一种“存异”的人类共识。 任何人在任何时候，都生活在人类自己建构起来的“意义之网”中。人类寻求意义，当然要通过哲学、伦理学、历史学等人文学科，但法学也在其中承担了相当重要的功能。,二、西方法学如何促进人类共识 在西方历史上，法学产出的第一个比较重要的意义，是柏
11、拉图通过苏格拉底之口阐述的正义观。他认为，“正义就是以善待友，以恶对敌的艺术。”这样做是有意义的。此外，柏拉图还阐释了“人治”与“法治”这两种治国的模式，这就给所有的治国者和民众提供了选择的机会：你既可以选择法治也可以选择人治。假如统治者选择了法治，他就可以向民众反复解释这种选择的理由：为什么要选择法治，法治有什么好处，等等。如果民众都理解、接受了这些理由，认可了统治者选择的法治，那就意味着，柏拉图通过法学思考生产的意义得到了传递，实现了共享，并成为了一种共识。古罗马时代，万民法取代了市民法；中世纪，托马斯阿奎那阐述的神学世界观，都分别标志着一个新的意义的诞生。在近代，洛克的政府论的上篇，专门
12、论证了“君权神授”为什么不能成立，“君权神授”失去了原来具有的正当性，取而代之的是权力来源于社会契约，成了一种新的意义世界。近现代以来的人们逐渐形成了一种普遍的观念：权力源于法律，君权不再神圣。现代，各个国家可进行广泛的交流和对话，是因为存在系列的共识：民权高于君权、权力源于法律、权力要受约束等,三、中国法学如何促进人类共识 中国法学传统的共识是礼法观念，三纲五常，具有正当意义。近代以来，民主宪政取代了君权神圣，逐渐成为民众的新共识。帝制是没有“意义”的，共和才有“意义”。共和比帝制好。20世纪80年代初，中国法学界关于人治与法治问题的大讨论，几乎所有人都达成了“法治”共识。 四、法学促进人类
13、共识的主要方式 首先是法学教育。 其次是法学研究。 当然还有其他形式的法学活动。,第四节 法学的终极功能,一、法学作为“正与不正的学问” 古罗马的乌尔比安：“法学，即是神事与人事的知识，正与不正的学问”。既然法学是区分正义与不正义的学问，那么，法学就还得承担评判现实、树立社会正义的功能。 在漫长的法学史上，以批判现实为己任、为社会探寻正义的法学形态与法学的历史一样悠久。,二、法学如何树立正义 苏格拉底不是纯粹意义上的法学家，他跟人争论，常常以正义为话题。他的一辈子除了考虑什么是正义，什么是非正义，并且实行正义和避免非正义以外，任何别的事都没有做。他认为，行为比言论更有凭信的价值。因为，有许多讲
14、论正义的人，所做的却是非正义的事；而一个躬行正义的人则决不可能是个不义的。当别人要求他更明确地表达什么是正义时，苏格拉底终于给出了一个简捷的命题：守法就是正义。守法即正义，而所谓正义，就是不行不义之事。,苏格拉底以自己的生命为代价，实践了正义即守法的法学观与正义观。对此，柏拉图的评判是，立法者也会犯错误，从形式上说，守法就是正当，然而，实质上，这种正当可能包含着不正当。关键在于法律本身是否体现正当。柏拉图始终认为，贤人政治才是实现正义的更良善的途径，哲学王的统治比法律的统治更有利于实现正义。亚里士多德，把社会正义的理想更多地寄托在“普遍服从良法”上，“法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于
15、正义和善德。这为城邦确立了一个迈向正义的标尺。也许正是古希腊人对社会正义的法学思考，才使得古罗马人得出了“法学是正与不正的学问”这样的结论。,在资本主义革命时期，古典自然法学派以自由、理性、平等、分权、法治为旗号，对神权、君权、专权的社会现实进行了全面的批判，为社会正义确立系列新的内容：契约自由、罪刑法定、无罪推定、三权分立、私权神圣、司法独立，等等。19世纪中叶以后，马克思从社会批判的立场上阐述的法哲学；20世纪，法兰克福学派社会批判理论中的法学理论；拉德布鲁赫通过对纳粹法律制度的批判，实现了从价值相对主义向自然法学的转向，等等，都可以视为法学批判现实、树立社会正义的不懈努力。至于20世纪7
16、0年代，美国的批判法学的崛起，试图改良美国法律和社会制度的理想。批判法学的代表人物卡尔克莱尔说：“（传统的）法学理论通常为使现存的社会秩序合法化而服务。-作为合法化意识的（传统）法学理论，其本身已成为政治统治的一种形式，阻碍着进步的变革。”,从性质上看，法学从来就不仅仅是一门研究法律规则的学科，而应当同时承担起评判现实、树立社会正义的功能。 理解社会秩序、发现社会规则是法学承担的一种初级功能，法学应当以探寻社会规则、促进社会秩序为鹄的。法学毕竟不等于法律，法学家也不同于法律家，法学理论更不是国家法律，在职责之间，存在着差异：国家法律及其法律家必须以维护现存秩序为职责；法学及其法学家在寻找社会规则的同时，还要根据正义准则对现存的社会秩序进行评判。至于评判的结果，无非有两种：为符合正义准则的社会秩序进行辩护，但对那些有违社会正义的社会现实，则予以批判，并提出矫正的方案。换言之，在任何社会中，法学都应当承担起评判现实、树立社会正义的功能。,
