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1、第三章：国际法上的国家第一节：国家概述一、国家的概念和要素1国家的概念：国家是指定居在一块土地之上的人民在自己的主权政府下组成的实体。 （近代意义上的国家形成于 1946 年的威斯特伐利亚和约缔结之后）2国家的构成要素 定居的居民；确定的领土；政府；与他国交往的能力(主权)二、国家的类型按照的国家结构：单一国，复合国（美国，俄罗斯、澳大利亚、加拿大、瑞士0按照国家主权行使的状况:独立国，附属国特殊类型的国家：永久中立国（承担义务在第三国之间将来可能发生的战争中，永久保持中立并保卫其领土完整的主权国家。 ）第二节：国家的基本权利和义务一、国家的基本权利和义务的概念1. 国家权利:氛围国家基本权利
2、和派生权利。国家的基本权利是指国家固有的、对于国家的存在和发展具有根本重要性的权利，由主权引申而来。派生权利由基本权利引申而来2. 国家基本权利的内容（1） 独立权：国家按照自己的意志处理其对内对外的事务而不受其他权力的命令强制，不受外来的干涉的权利。不仅包括政治上的独立，而且还包括经济独立。（2） 平等权：国家在国际法上的地位平等的权利 在国际组织和会议中，都享有平等的代表权和投票权，并且具有同等的效力。一般的国际法规则对国家的约束力都是以国家的同意为基础的，任何非经一国的同意，强迫服从国际法的规则都是对平等权的侵犯，不得迫使其接收条约和公约。每个国家在外交文件或者是条约上都具有使用本国文字
3、的权利。各个国家在外交礼仪上享有平等的权利，各个国家的元首、政府首脑和外交代表都应该得到平等的礼遇。过在家外国享受司法豁免权。（3） 自卫权：一国使用武力反抗非法攻击而保护自己的权利。自卫权的行使需要满足以下几个条件：必须只能是对已经实际发生的武力攻击进行反抗。国家使用自卫权的时间局限于安理会“采取必要办法以维持国际和平与安全之前” 。当事国采取的自卫措施或者办法应立即向安理会汇报。自卫权的行使还必须遵守“必要性原则”和“ 相称性原则”（4） 管辖权：国家对其领域内的一切人、物和所发生的事件，以及对其领域外的本国人行使管辖的权利。在国内管辖权包括立法司法行政管辖权，在国外分为属地管辖权、属人管
4、辖权（被动属人管辖权：外国公民民侵犯本国家的重大利益） 、保护性管辖权和普遍性管辖权（原因：某些犯罪活动危害了国际社会的整体利益，为了防止其逃脱惩罚。限制：a 行使普遍管辖权必须有国际法的依据。B 对象必须是特定的国际犯罪:海盗罪、战争罪、反人类罪、种族灭绝种族隔离罪、贩运毒品和空中劫持罪）第三节：国家管辖豁免一、概述1、定义：国家管辖豁免(jurisdictional immunities of states)，即国家及其财产的管辖豁免，也可以简称国家豁免或主权豁免。广义而言，国家管辖豁免泛指一国及其财产免受他国立法，司法和行政的管辖。但是通常情况下，主要是指伊俄国家及其财产免受其他国家国内
5、法院的司法管辖，特别是法院地国的诉讼程序管辖。但应该注意的是国际管辖豁免并不意味着甲国不需要付任何责任，国家管辖豁免并不阻止其行为的违法性。2、国家豁免权与外交及领事豁免的关系： 外交和领事的豁免法律根据之一在于执行职务的需要，而国家豁免的法律根据是国家的主权原则。 外交豁免仍属于国家豁免的范畴，但是由于长期时间形成的国际惯例，外交领事豁免已经成为国际法中与国家及其财产豁免并列的一部分（法源上的不同）二、国家管辖豁免的主体:1. 国家及其政府的各种机关2. 有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位3. 国家机构、部门或其他国家实体，但须他们有权形式且实际在行使国家权
6、力的主权权力4. 以国家代表身份行事的国家代表三、国家管辖豁免的内容1. 管辖豁免：未经一国同意，不得在另一国法院对它提起诉讼或将该国财产作为诉讼标的2. 执行豁免：即使一国同意在他国法院作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，如果未经诉讼参与国的同意，法院地国仍不得对它的财产采取诉讼保全措施或根据法院判决对其实行强制执行。判决前的强制措施豁免：查封、扣押判决后的强制措施豁免：查封、扣押和执行同意行使管辖权不构成默示同意采取强制措施。四、绝对豁免主义和限制豁免主义1. 概念： 绝对豁免主义是指对于外国国家的行为或者财产，不论其性质如何，都应给予豁免，除非该国自己放弃这种豁免。 （jure impe
7、rii）相对豁免主义是指国家行为氛围“主权行为” （或称为统治权行为或公法行为）和非主权行为(或称管理权行为或者司法行为)国家只对外国国籍啊的主权行为给予豁免而对其非主权行为则拒绝予以豁免。 （jure gestionis）2. 先决问题： 绝对的绝对豁免立场，自己国家的行为是主权行为还是商务行为应该由自己国家说的算。Or 两国共同认定？行为定性： 绝对豁免权应该定性。但不是有一国的法院定性，而是应该由本国的外交部予以定性。执行豁免：执行管辖依旧无法进行域外执行。Eg 乙国只能采取扣押甲国在本国内的厂房资金的方式等。采用相对豁免权的原因是：这样可以缩小承担责任的范围，由企业自己承担商务行为，防
8、止一国内的财产的更大损失第四节 国际法上的承认一、 承认的概念国际法上的承认（recognition）是指国家或国际组织对国际关系中产生的任何事实和情势的一种接收。包括对国家、政府、正在争取解放的民族、交战团体和叛乱团体的承认。是国家的单方面行为。承认既是一种政治行为 。 二、承认的性质构成说：新国家 必须经过承认才能成为国际法的主体宣告说：国家的成立和国际法主体资格的取得，并不依赖于任何国家的承认，承认实质上只不过是既存国家对新国家已经存在的这一事实进行宣告，而绝对不是对新国际法新国际法主体具有构成或创立确认或否定等法律意义。三、承认的类别依照承认的主体的不同分为对国家的承认和对政府的承认。
9、(一)对国家的承认 国家独立 国家分立 国家合并 国家分离（二）对政府的承认：既存国家承认一国的新政府是该国的代表，并有意愿同其代表的国家正常交往的政治和法律行为。(与对国家的承认的区别是对国家的承认是承认一个国际法主体，而对政府的承认是在国家国际法主体资格未变的情况下承认新政府是该国家的正式代表)四、承认的方式和原则(一)承认的方式1.明示承认 承认方以照会或函电正式通知被承认方，表示对新国家予以承认数个国家，包括新国家在内，签订条约或协议书，表示对新国家的承认； 数个国家但不包括新国家，签订条约，其中载有承认新国家的条款 2 默示承认 既存国家与新国家或新政府缔结政治性条约；既存国家投票赞
10、成新国家加入联合国这样的政府间的国际组织；既存国家与新国家或新政府建立或者保持外交关系，或者建立保持领事关系3.法律承认和事实承认（二）承认的原则1.有效统治原则：新政府能够在本国的领土内实行实际上的控制并且有效的行使政权。2.不承认原则:新国家或者新政府出现以后，既存国家都没有必须给予承认的义务，但在两种情况下，国家却有不承认的义务如果承认某新国家或者新政府违背了该国盛饭的某项具体的国际义务某新国家或新政府或其他情势的出现是由违反一般国际法的行为而产生的结果。五、承认的法律效果1.建立正式的外交关系和领事关系2.承认一经做出，被承认国家作为国际法主体所享有的一切权利应该得到承认国的尊重3.承
11、认一国的新政府意味着不再承认一国的旧政府。4.承认一般具有溯及的效果，对于新国家或新政府的承认其效力可追溯到新国家或新政府成立之时，因此新国家或新政府自成立之时所做的法律行为应该承认有效。第五节 国际法上的继承一、继承的概念国际法的继承（succession ）是指国际权利义务有=由一个国际人格者发生某些变化而从该国际人格者转向利益国际人格者的法律关系的转移。继承主体：国家以及代表国家的政府继承对象：国际权利与义务 条约 国家财产 国家债务和国家档案二、国家继承国家继承是指当一国在国际关系上对其领土范围内所享有的国际权利和国际义务被另一过去戴斯而产生的一种法律关系的转移。(一) 条约的继承条约
12、的继承是指继承国对被继承国有效的条约和条约中规定的权利和义务的继承，实际上就是被继承国的条约对继承国是否继续有效的问题。原则：政治性的条约一般不继承但所涉及的领土相关的飞人身性条约则一般要继承(二) 国家财产的继承一个标准两个原则：被专属的国家财产应当与所涉领土之间有关联。第一，财产随领土一并转移的原则。第二实际生存原则 国家的财产转移应该考虑到所涉领土居民的实际情况，维持起码的生存条件（三）国家债务的继承1.分类 国债 地方化债务（国家承担的用于地方的债务） 地方性债务2.原则：债务随财产一并转移的原则恶意债务不继承的原则3.具体规则在领土部分转移或在国家分离的情况下，经过协议解决，如果没有协议应该按照比例原则在国家和冰是，债务随财产全部由继承国继承。新成立国家原则上不继承债务(四)国家档案的继承三、政府继承1.vs 国家集继承：引起继承的动因不同 领土变动 v 政变或革命（非合宪方式）主体不同 两个国际法主体 v 一个国际法主体新旧政府继承范围不同 政府继承只能全部继承2.政府继承的一般规则对条约的继承，新政府一般都根据条约的具体内容决定是否继承对于财产继承无论何种财产都应该继承对于债务的继承 合法债务协商解决 恶意债务不承担在国际组织中的代表权由新政府完全继承四、国际组织的继承五、中国在继承方面的实践(国家继承的三个方面加上政府继承的地位问题)
