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1、1A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering宪法学思考的启动要件视角 法学的思考，通常并不首先从实体层面切入，而是要先考察其前提性的程序问题;宪法学的思考亦然。(一)部分社会法理的视角并不是每一项涉及宪法问题的事件，都能长驱直入宪法审查程序乃至获得实体裁决，它们需要满足一定的要件性前提，那就是宪法审查的“启动要件”(thresholddoctrines)。这是宪法审查程序内的门槛，这道门槛的高低，是对宪法审查资源供给的国家判断，并直
2、接影响宪法审查申请者的相关权益。宪法案件除了需要满足正面描述的要件外，如果其本身涉及不适合由审查机关作出实体判决的内容，则仍然无法获得实体判决，于此就形成一类启动要件，被统称为“特定阻却原理” ，政审门事件与这其中的一项原理具有一定的相关性，这项原理是“部分社会”法理(panial society)。何谓“部分社会”?从外延上看，它由各类社会团体构成。其性质可以分别通过其与两个对应概念国家、市民社会的比较来展示这项术语的意蕴。首先， “部分社会”不同于国家。各类团体，大到国际社会，小到协会、公司、学校等机关、企事业单位，从组织的严密性与秩序的完备性看，国家是人类社会现阶段“最完整的社会” ，如
3、同黑格尔说国家是“自由的最高定在”;相对应地，其他社会团体从宗旨、性质、功能等方面的完整性看，只可称为“部分社会” ，国家将其主权下的各个地域及功能性的部分社会统一在自己的法秩序下。其次， “部分社会”不同于一2般的市民社会。国家一社会的二分格局中，私主体的意思自治应得到保障，公权力不宜贸然介入，但基于保障公共利益或其他私主体的法益不受侵害，公权力得以中立的姿态介入。不同于市民社会的一般领域，自治团体具有自律性规范，极大地拔高了从公权力介入其内部纠纷的门槛。这些自治团体就构成了不同于一般市民社会的“特殊的部分社会” 。蠕要指出的是，部分社会并非仅仅包括私人团体而完全隶属于市民社会，它也包含了一
4、些类型的公共团体。根据“部分社会”法理的原理，宪法审查权作为一项国家权力，不应介入不同于一般市民社会的“特殊的部分社会” ，以维系其内部的自治或自律性。这项法理主要发源于日本司法审查的判例。作为本文所关注政审事件的当事一方军校，是军队系统设置的学校，这恰恰处于两类典型的部分社会的交集上：无论学校，还是军队，都是典型部分社会。就学校而言，无论是在公立学校还是私立学校，均属于典型的“部分社会” 。日本的富山大学学分认定事件的判决，是在公立大学领域明确运用了“部分社会”法理的案件， “大学无论是国立的还是私立的，都是以学生教育和学术研究为目的的教育研究设施，对于为达到其设置目的的必要事项，即使法令中
5、没有特别规定，(大学)也具有通过内部规则予以规定和实施的自律性、概括性权能，形成不同于一般市民社会的特殊的部分社会” 。所以，将与大学相关的所有法律上的纠纷均纳人宪法审查的管辖范围是不可能的。该判决接着对涉及大学的不同纠纷进行了区分，其中，“与一般市民法秩序没有直接关系的内部问题” 。例如，学生学分授予，作为“纯粹的大学内部问题应该由大学自主、自律的判断” ，而并非属于宪法审查对象，但涉及市民法秩序时，阻却宪法审查的做法则不再适宜。昭和女子大学事件，则是发生在私立大学的一个事件，起因于一些学生未告知学校径自参加反对法案的签名运动，或未经学校许可径自加入校外政治团体，被校方认为违反了作为校规之具
6、体细则的“生活要录” ，要求“在家反省”;又因他们向媒体公开了大学调查学生活动的实情，受到退学处分。当事学生遂以“生活要录”违宪为由，提起诉讼请求确认其学生资格。日本最高法院判决基于“部分社会”法理作了如下阐述：“大学无论是国立的还是私立的，都是以学生教育3和学术研究为目的的公共性设施，即使法律没有特别规定的情况下，为达到其设置目的，也有权根据校规对必要事项加以单方规定，并据此约束在校学生。 ”进而判决，本案的“生活要录” ， “若斟酌该大学是宣扬其学生思想之稳健中正而具有保守型倾向的私立大学” ，就不能断定其是不合理的规定，因为退学处分也属于惩戒权者的裁量权范围内。当然， “部分社会”法理并
7、非一味地充当阻却危及社团内部秩序的实质性审查的挡箭牌，另外，它也提防着因过度阻却而危及人权保障，在社团内部秩序和与成员外部自由之间权衡利弊，是基于“部分社会”法理的启动要件审查活动的实质。本事件当事人扈佳佳所报考的并非一般的公立学校或私立学校，而是由军队设立的院校;加上军队这一独立王国的背景，军校的“部分社会”色彩更加浓厚。当事人在报考阶段尽管没有成为军校的学生，考生与军校之间的关系，与学生与军校之间的关系，在“部分社会”法理的视野下，并没有质的区别。军队院校自然有权对选拔考生的要求加以单方规定，据此考察考生是否具有成为一名军校学生的禀赋，乃至成为合格军人的禀赋，选拔符合军队发展需要的学生。这
8、里直接涉及的当事人法益是选择受教育机构的自由，这项法益的基本权利类型归属，可以是多项的，在军队院校选拔学生的自主权与报告者选择受教育机构的自由之间进行权衡，总体而言，这项权衡并没有溢出军队院校裁量权的范围。然而，当事人所报考的军校，并没有直接卷入这个事件，事件尚只发展到仇庄乡派出所拒绝在政审表上盖章的层面。当事人以当事公安部门为被告诉至法院，安次区人民法院不予受理的非书面裁决，是否可以以行政诉讼法第12条第 l 项规定的人民法院不受理“国防、外交等国家行为” ，或者其他法律依据为依据，在行政诉讼层面尚有可讨论的空间，但法院以派出所没有法定义务在政审表上盖章为由，并且拒绝出具书面说明的做法，至少
9、在程序上存在瑕疵。不论受理与否，这里所涉及的宪法问题是：教育部、公安部、总政治部联合发布的军校政审规定中的相关规定的合宪性问题。这个实体宪法问题的前提问题是，对军校政审规定的挑战，能否通过“部分社会”法理的考察。军事法规和军事规章，作为军队内部的规范性法律文4件，对其挑战，显然也属于“部分社会”法理所涵盖的领域。教育部、公安部作为联合发文机关的存在，并不排除仍可运用“部分社会”法理进行分析。但是，国家行政机关作为并列的发文机关，一方面表明， 军校政审规定所调整的军校入学问题，并不是纯粹的军队内部事务;另一方面表明， 军校政审规定本身作为军事规章和行政规章的合体， “部分社会”法理即使可以阻却其
10、作为军事规章的面向受实体审查，但行政规章的合宪性问题，为对其进行实体性考察打开了缺口.(二)穷尽法律问题的视角在法律位阶谱系中，行政规章并不是与宪法相邻的规范性法律文件。因此，对其审查，首先不是一个合宪性问题，而是一个合法性问题，申言之，应逐层考察其相关规定是否符合相邻上位法的规定，而不应首先当越级径直向更高位阶的上位法逃逸。与之相关，在宪法审查中，严格区分法律问题和宪法问题，一方面，在启动要件环节，通过“穷尽法律救济原则”(the exhaustion doctrine)，对于可以经由法律途径获得救济的争议，拒绝给予实体性的宪法裁决;另一方面，在审查与裁决过程中，通过法律问题来回避对宪法问题
11、的直接裁决，是宪法审查消极主义立场的一个典型体现。宪法审查通过这样的区分，来确保关于宪法问题的分析是在穷尽法律问题之后出现。事件系争的军校政审规定由教育部、公安部、总政治部联合发布，属于规章层面的规范性文件。该规定开篇规定了其制定依据是“中华人民共和国现役军官法 、 中华人民共和国兵役法等有关法律、法规” ，根据前面关于政审制度的梳理可以发现，在其作为行政规章的面向上，上位的行政法规和法律依次是：征兵工作条例2001、 兵役法1998和现役军官法2000。如前所述，1985年发布、2001年修订的征兵工作条例 ，用第四章专章规定“政治审查” ，该章三个条文分别规定了征兵工作中政审环节的领导机关
12、、实施机关和“逐个进行政治复审”的要求，但该章没有就政审标准作出具体规定。1984年通过、1998年修改的兵役法更是没有直5接涉及政治审查或者规定服兵役公民应具备的政治条件，与政治审查、政治条件最为相关的一个条文只是第3条第3款规定：“依照法律被剥夺政治权利的人，不得服兵役。 ”现役军官法第8条粗线条地规定了军官的四类基本条件，但并没有规定这些基本条件同样可适用于对士兵的招募，以及军队院校招收普通中学高中毕业生和军队接收普通高等学校毕业生政治条件审查。对于缺乏上位法明确依据的现象，一方面，可思考军校政审规定制定主体，对于不予录取和接收的情形的规定是否有设定权;另一方面，可直接依据宪法审查系争的相关规定。当然，依据我国规范性文件备案审查制度的设置，拥有“解释宪法”或“监督宪法实施的实施”之权力的宪法审查主体全国人大及其常委会，无权直接审查行政规章的合宪性，只有国务院有权改变或撤销不适当的行政规章;但是，全国人大常委会可以通过运用“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”的权力，间接实现其对行政规章的合宪性控制。这个迂回的进路，至少在现行制度中，为行政规章的宪法审查提供了微弱的可能性，也为下文对实体问题展开的思考，找到一个得以勉强附着的平台。
