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1、市场行为法律制度 （合同 担保 著作 商标） 合 同 法 市场行为法 市场经济基本法 “合同”源于罗马法，是合意所形成的契约。 市场经济条件下，交易多是通过合同来进行， 无数的合同体现供求双方利益，其相互连接构成社会经济活动的链条， 市场经济也是契约经济。 合同法赋予合同法律效力，用国家法律强制力保证实施， 08年全国受理合同纠纷300万件，占民事纠纷54.2%，每年呈两位数增长。从起因到终结要靠合同法调整。 立法宗旨：鼓励交易、追求效率，维护公平交易秩序、保护当事人合法权益、 立法不单是规范基本行为，更重要的是鼓励交易，合同关系越发达，交易越活跃，市场越有活力。 法律性质看，主要是任意性的法
2、律。强制性规定少，如不可抗力要及时通知对方,第一节 概述 合同：是平等主体的自然人、法人.设立、变更、终止民事权利义务的协议。不单是设立债权关系，往往也是物权关系、人格权关系产生变更等的原因，如承包 名称权转让， 不拘于书面形式 P130 本质 平等地位当事人的，有法律约束力的合意 特征： 1- 4 1 属于民事法律行为 行为能力 意思真实 不违法 有约束力 2 意思表示一致 仅一方作出，另一方不同意不行，但 权利义务相对，目的行为向相 3 债权关系 在相对人之间有效性 （物权是对世权） 4 反映平等主体间的法律关系。,二 合同的分类 因交易方式而的不同 目的：理解有助于把握订立与履行的要点
3、要求 ： 把握特征，认识成立、生效的要件 分类： * 按是否设定规范和特定名称分 有名合同、典型 15种 主要规范合同内容，可直接适用规定。 无名合同 自由决定主要内容，旅游 特许经营 等 用总则比照类似规定处理，如旅游 含运输、租房内容。 *按形式要件分 要式合同 必须用特定方式订立，有成立要件的 合资经营合同的批准 生效要件的房屋转让、租赁期限为六个月法定书面形式。 物权法 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 非要式合同 自主确定形式 以不要式为原则 要式为例外 完全可以口头合同,* 按有无对待给付关系分： 双务合同
4、 合同双方负有对待给付义务的合同，一般是有偿合同 ，权利义务相互对应、依存，互为条件 有履行抗辩规则 66、67 单务合同 主要由一方承担给付义务 自然人间无偿保管、赠与、捐助 。 单务合同的利益出让人只承担较低的注意义务，保管合同 374条 委托合同 406 可酌情减责 ， *按是否要交付标的物分 诺成合同，承诺既生效，（一诺千金） 如买卖、 救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同 185 实践合同 除诺成外 给付才能成立 借款 210 保管367,* 按两个合同相互关系分 主合同 不依附其他合同而单独订立和存在 从合同 （附属合同）以主合同为存在前提 如担保合同 一般主无效，从也无效
5、。赌博担保 但担保法规定“担保合同另有约定的，按照规定。” 体现在随后的责任处理。 从合同不成立或无效一般不影响主合同 ，定金 * 按标的物类型分特定物、种类物 特定物损毁可不继续履行 赔偿损失即可 110条 *预约合同与本合同 约定将来订立一定合同的合同，只负订立义务，不负履行本合同义务 如预定房号 *为自己和为第三人利益订立的合同 如送花 约定债务（花店）人向第三人履行，第三人取得请求债务人履行的权利。 特征：第三人不是当事人，不能有变更权 但可要求履行， 第三人只有权利 不能为其设定义务， 无须征得第三人同意，第三人放弃权利，可由当事人享有,合同关系 合同关系是当事人间一种法律关系，要靠
6、法律认定与保护。 1、合同书本身不等于合同关系 只是起证明有合同关系的作用 口头 2、合同关系有极强的相对性： *债权相对性，在特定人间发生，不需公开、公示。 其产生的债权是“对人权”，区别于能对抗不特定第三人的物权“对世权”。 *主体相对性，只有当事人可请求可诉， *内容相对性，一方的权利是另方义务。主要是对内效力， 例外：代位权、撤销权， * 责任相对性，自己过错不能推卸，第三人造成的，债务人仍要担责，121条 3、客体是行为 合同债权本质是对行为的“请求权”，不能有基于债权去直接支配“物”，没有“支配权”,三 合同法简介 99年通过。三法合一 428条， 总则体现立法精神、基本规则，有指
7、导作用 是学习重点。 分则对有名合同直接适用的类型化规定，依合同类型适用。 司法解释是重要补充 1、是富于统一性的法律。作为市场经济基本法不仅是反映国内统一大市场的统一规则（防分割垄断、不当），也与国际惯例衔接国际货物买卖公约 2、是创造财富的法律。市场经济是发达的信用经济，信用建立在合同上。庞德：“在商业时代，财富是有允诺构成的”， 合同法保障当事人订约目的和基于合同所产生的期待利益得以实现。 （侵权法是固有权益保护法 恢复原状） 3、强调平等协商和等价有偿，主要通过任意性（非强制性）规范调整交易关系，多数规范允许协商变更，,合同法的形成与发展 17世纪前 : 主体严格 形式复杂 刑法约束
8、17-18世纪 以合同自由为铁律 ， 20世纪以来特别是出现垄断经济后 合同自由原则日益受到国家的干预和法律的规制，更青睐契约正义,合同法的适用范围 适用于以财产关系为基础的，以债权为内容的合同 不适于身份权、物权 婚姻 收养内部劳动管理 行政合同、土地承包 合伙协议共相合同 为内容的合同， 判解3 高校招生案 P22 27 四、合同法的基本原则 是制定、执行和解释的依据和出发点。 是创造和设定其他条款的高级规范，还可作为审判的依据 *平等的原则 3条地位及适用法律平等 但不是结果的平等 * 自由、自愿的原则 4条 是调整交易关系的最基本原则，当事人享有充分的自由，如 补充变更、设定违约等 注
9、意：有约依约，无约依法，合同法的目标不是替代人订合同，只是在人不能通过合意很好安排只身事物时，合同法才帮助当事人完善合意，安排好事物，性质上是一部任意性法律，如4 10 12 条 但 1、防止马虎大意 自挖陷阱 2 自由是相对的 判解49 拍卖案P427,*公平的原则 5条 法院可以是否显失公平( 紧迫、缺乏经验权利义务严重不对等）为依据54条可变更、撤销。 判解 生猪收购案 P152 *诚实信用的原则 6条 民法通则4条规定 当事人在民事活动中要诚实不隐瞒、欺骗、欺诈守信恪守诺言，不规避法律，以善意方式签约、履行 1是对传统商业道德习惯在法律上的承认 2是合同关系和合同法规范的基石 是帝王规
10、则 判解 超越经营范围P 98 100 105 钢材案效率违约 P289 该条是模糊规定，（狭义规范 假定、处理、制裁三要素） ，但属授权条款。法官可依据原则解释、评价及填补法律条文漏洞 ，125条 报摘 1 10 判解1 P1温兆伦案,*遵守法律和社会公德（合法）原则 旨在调节私法与公法的冲突，采取必要的干预、限制 要遵守法律法规 注意： 诚实原则 公平 遵守 都属于合同正义原则范畴，与平等、自由 自愿是相互补充的 如39-41 53条,讲课的顺序安排与重点,第二节 合同的订立 合同内容：指用条款体现的法定或约定的权利义务， 权 利：请求履行的权利，交付财产或提供劳务 保全债权的权利 债务人
11、财产不当减少时 撤销与代位 保护债权的权利 请求法律救济 处分债权的权利 可变更 转让 义务（即债务）：先依约定，也是确定违约责任的前提。分类： 法定与约定义务 如不可抗力通知 违约责任 附随义务 依诚信原则自动产生 ，不能约定排除。 通知 协助保密 主要与次要义务主要-基于合同性质，构成根本违约，有权抗辩、解除 违反次要义务 另一方不能不履行自己的全部义务 明示与默示义务 书面或口头表明，按习惯确定的如 餐后结账 给付与受领义务 双务合同 权义有联系 不得无理拒绝,一、合同的主要条款 合同成立是当事人就合同主要条款达成和意的客观事实 合同内容：条款是内容的体现（12条一般 八项）是提示性、示
12、范性的规定，P133 司法解释2 第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第61条（协商补充、习惯确定），第62条（按规定）、第125条等有关规定予以确定。 名称住所-履行管辖 标的 -数量-是不可缺少的履行内容 第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。有些项不因缺少而当然无效，可补充 、推定 判解 4 绿
13、豆案价款不清 P29 31,二、合同的形式 （合意载体的形式，非审批行为的管理方式） 一般不要式 书面（信件、传真）、口头和其他形式 行为推定租房到期 注意： 1合同法只是赋予合同形式以证据的效力。形式要件（非生效要件）是证明合同存在的一个条件，而不是决定合同成立的必然条件， 合同不等于合同书 ，没有书面不意味没合同关系， 2 法律法规规定书面的，未采用，一般认定不成立。 （保证 抵押 质押 不动产转让） 3 即时结清使用的口头合同，可用录音对话，作为有效证据使用 4 其他形式 往往是商业惯例 的默示行为 ，法院可推定成立。 判解 营口市木材案 P83 84,三 、 格式条款的使用 （房屋买卖
14、中介合同 ） 用书面形式为重复使用预先拟订的条款，保险 中介 旅游 服务对象是不特定群体。内容定型未予协商， 由于私主体的单方趋利性，会不可避免的作出利己规定，而对方签订时只能选择接受或拒绝，处于附从地位 ，为保护弱者。 有法定三项规则： 提请注意 39 用其免责除权的无效40 不利于解释 41 要求： 提请注意 ：第三十九条应当遵循公平原则确定权利和义务，采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明 见报摘14 承保过期车辆案,司法解释 第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特
15、别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。 第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。 报摘 3电脑快递,免责无效：第四十条格式条款具有本法第五十二条（无效）和第五十三条（伤害）规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 （不合理的免除现在应担的责任或对方的权利 无效） 2011.10 鳯岗中介 0.96万 p135 不利解释 ：第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当
