消费者概念的构建要素——以《德国民法典》第13条为借鉴

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1、消费者概念的构建要素 以德国民法典第 13 条为借鉴 摘要：中华人民共和国消费者权益保护法（以下简称消法）颁布实施 20 年，在保护消费者权益方面发挥了巨大作用。然而限于当时立法技术的不完 善与时代局限性，造成法律本身存有制度漏洞。消法虽已重新修订，但仍未 规定何为“消费者”，但是这个概念所包含的人群，是制定消费者保护法的出发 点，具有全局性意义。 关键词：消费者 哲学理念 非合同相对方 惩罚性赔偿 社会经济在运行过程中，不同阶段会有不同侧重。经济发展初期，资本积累 与生产发展，会位于首位，然而当社会经济发展到一定阶段，对处于弱势地位的 消费者之保护，就会日益受到重视。因为经济越发展，生活越富

2、裕，人们对自身 的权利和保护就会越重视。与此同时，经营者规模日益庞大，与消费者之间的不 平等地位日益显著，欺压消费者的可能性也就不断增加。而经济的平稳发展需要 稳健的购买力，也需要消费者对市场的信心。社会经济结构就如同金字塔一般， 要保持其稳定运行，对处于“基建”地位的消费者进行保护就必不可少。 限于当时社会环境与立法技术的制约，致使消法在诞生之初，存在着一 些制度漏洞，进而造成一定程度上的消费者维权困境。近年来，大规模产品质量 安全事件层出不穷，消费者在自身利益被侵害的同时，也逐渐地丧失了对市场的 信心，于是消法修订被提上立法日程。但修订后的消法仍未规定何为消 费者，实在令人惋惜长叹。毕竟，

3、这个概念之下的群体是消法理念与制度建构的 基础。 本文将以消法所秉承的哲学理念为指导，结合德国民法典中有关消费者 的定义与中国自身境况，试对“消费者”概念做一要素明晰。 一、概念构建的向导消法的哲学理念 法律的制定与实施离不开理念的指导，否则面对复杂多变的社会现状，就难 免出现背离立法宗旨的行为。因此要确立消费者概念，就必须先确立消法的哲学 理念，并在此理念之下进行探讨。首先是一切法律都须遵守的哲学理念，即法律 之终极目标；其次是消法自身特有的理念，用一句话概括，便是伊曼努尔康德 的名言“人是目的，不是手段”。因此可将消法的哲学理念概括为以下两个原则： 第一，任何法律的制定与实施均是为了保证整

4、个社会之良性有序发展。 这是一切法律都必须遵守的原则，也是消费者保护法最深层次之考量。如果，,1,任由经营者利用自身优势地位谋取利益，而使消费者陷入窘境却不给以援助，只 会导致市场秩序崩溃，社会陷入混乱；相反，对消费者保护力度过大，不顾经营 者正当利益，则会导致经营者发展欲求低下，最终影响社会进步。因而消法要做 的是：适度保护消费者，使其与经营者处于一种平衡状态既不因现实中的弱 势地位而遭受不利益，也不能因法律上的倾斜性保护而侵犯经营者正当利益。消 法要做的是在动态中尽力保证二者的平等，这不仅是在消法制定与修改时所须考 量的，也是在定义消费者概念时所须贯彻的。 第二，在不违背上述原则之情况下，

5、最大程度地维护消费者正当利益。 这是消费者保护法自身所特有的原则。“人是目的，不是手段”，消费者不是 经营者谋取利益的工具。然而，消费者与经营者之间的强弱态势，是社会自由竞 争之结果，对此法律需给以尊重而不得随意干涉。但现实中，消费者过于分散， 难于联合起来对抗经营者，而单独对抗的成本，个人又难以承受，加之经验、信 息不对称，消费者便处于不利地位，如果任由经营者恣意而为，社会发展将难以 维系。因此，法律必须赋予一定特殊权利，以保护消费者正当利益，防止经营者 欺压。就消法本身而言，只要不违背上述第一个原则，就应尽可能地维护消费者 权益，抵制经营者恶意行为。 上述两个原则不仅要在消法运行的各个环节

6、中予以贯彻，也要在定义消费者 概念时予以贯彻。既不可过度扩大消费者范围，而将特殊权利赋予过多人群，威 胁经营者正当利益，也不可限缩其范围，使得消法难以实现立法宗旨。 二、德国民法典消费者概念中可供借鉴的要素 消法第 2 条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服 务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”由此 可见，在国家立法层级上，我国并未对“消费者”下以明确定义。1但整个消法 体系须以“消费者”为基础而建立，且实践中对概念的理解，会影响到法官对案 件的审理，没有统一的指导，“同案不同判”就不可避免，2因此消法有必要 对何为“消费者”进行明确定义。中国自法

7、律近现代化以来便深受德国法影响， 同时作为消费者保护领域中制度较为健全、先进的代表，德国法无疑可为我们提 供某些有益的借鉴。 1 本条不应视为对“消费者”概念所下的定义。首先，从逻辑学角度来说，下定义时不能出现循环逻辑， 即要定义消费者这一概念，就不能在描述过程中出现“消费者”。其次，本条规定的是消费者在什么样的情 况下受到保护，实质上是在讲，消法所保护的消费者的行为范围。作者注。 2 在我国，不同省份的消费者保护条例或实施办法，对消费者概念或给出定义，或不给出，其范围如何， 又各有不同，在实践中极易造成混乱，导致同案不同判。如江西省实施办法第 2 条规定“本办法所称的消费者，是指为生活消费需

8、要购买、使用商品或者接受服务的个人和 单位”，其将单位明确纳入消费者范围内；而上海市消费者权益保护条例仅规定“消费者在本市行政区 域内为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其合法权益受本条例保护”，消费者的范围如何，并未 给出明确界限。作者注。,2,德国民法典第 13 条规定：“消费者是指既非以其营利活动为目的，亦非 以其独立的职业活动为目的而缔结法律行为的任何自然人。”3该消费者概念包括 了一个肯定性要件“自然人”和两个否定性要件“非以其营利活动为目的”、“非 以其独立的职业活动为目的”。4 （一）自然人 消费者须是自然人，即个人。“法人，诸如有权利能力的社团、基金会、有 限责任公司、股

9、份公司以及公法上的财团、基金会和机构等，都不属于消费者。” 5其原因在于： 第一，对消费者进行倾斜性保护有着相应前提，即消费者处于弱势地位。 消费者保护法之所以给予消费者倾斜性保护是因为消费者处于弱势地位， “而且由于科技发展、分工细化，使消费者独立判断选购商品的能力降低；包装 技术的发展，新材料、新原料的不断发展和运用又掩盖了商品的瑕疵，为消费者 增加了许多潜在的危险；各种推销、宣传、广告等手段的采用使消费者实际上处 于盲目的被支配状态；市场全球化和产销多层化导致消费者救济更为困难；生产 经营者间的联合垄断限制了消费者的选择自由等等。”6与经营者相比，个人往往 势单力薄，在经济上无法与经营者

10、抗衡，在交易经验、交易信息与法律知识方面 也缺乏必要的准备和了解，因而易被经营者欺压。 而法人不同，与经营者相比，其并不一定处于弱势地位，甚至会处于强者地 位，此时也就丧失了倾斜性保护的理论前提和现实依据。当然，也存在这样的疑 问：与经营者相比，法人虽然在整体上处于强者地位，但在具体交易领域内，却 处于交易信息不对等、交易经验不充足的相对弱势地位，7或者法人在整体上就 处于弱势地位，8即也存在着倾斜性保护的前提，那么消法是否应将此时的 法人视为消费者？不能。因为法人与经营者之间的强弱态势，纷繁复杂，并不像 个人与经营者之间的强弱态势那样一目了然，具有普遍性。9法律难以包罗万象， 3 见德国民法

11、典，陈卫佐译注，法律出版社 2010 年 6 月第 3 版。 4 对目的的考察，应以缔结法律行为时的心理为准。即在缔结法律行为时，行为人确实或可推定为，无从 事营利活动的目的，并无从事独立执业活动的目的，那么不论该行为人在此之后，是否从事了该两项活动， 都应将其视为消费者。作者注。 5 刘青文：“论消费者、经营者概念在德国民法典中的确立”，载中德法学论坛2008 年第 6 辑，第 74 页。 6 王利明：“消费者权益保护法的完善”，载上海政法学院学报2005 年第 4 期，第 8 页。 7 如中国移动公司（法人）与蒙牛公司（经营者）相比，法人虽然整体强势，但在奶制品交易领域内，却 处于奶制品交

12、易信息不对等、交易经验不充足的相对弱势地位。作者注。 8 如中国政法大学（法人）与中国移动公司（经营者）相比，法人即处于弱者地位。作者注。 9 消费者个人中不乏本身实力强大的“超级个体”，如比尔盖茨，这些个人与经营者相比就会处于强势地 位，那么为什么要将个人视为一个整体而全部纳入保护范围呢？因为“法律不关心极端之事”，这些超级个 体属于极端的少数，并不能因为他们的出现，就否定个人作为一个群体与经营者相比处于弱势地位的事实。 现实是，个人与经营者的对比仍然是处于一种普遍性的弱势地位。那么，是否应将这些“超级个体”排除 在消费者范围之外呢？不应该。首先，若将他们排除，则违背了“法律面前人人平等”的

13、理念；其次，以 何种标准来确定具体交易中的强弱，是难以概括的；最后，这些“超级个体”毕竟属于极少数，将其纳入,并不会违背公平原则。作者注。,3,在法律中，依照不同交易领域，分别给出判断具体交易形态下强弱地位的标准， 并以此确定消费者身份的做法，不但会因社会经济形态的千变万化而难以做到， 也会因法律逻辑和语言逻辑本身的局限性而难以实现。如果强行予以规定，不仅 会造成法律本身冗长而繁杂，也会因逻辑体系的不完整，造成事实上的不平等。 10 第二，之所以将法人排除在外，是因为它并不像个人一样，是商品或服务的 承受者。法人“在购买某种商品或接受某种服务以后，还需要将这些商品或服务 转化为个人的消费”。1

14、1正因如此，法人虽然“可以作为商品的买受人，服务合 同的订立者，但不能作为最终的消费者”。12法律赋予消费者特殊保护权利，原 因之一便是，他们使用商品和接受服务时也承受着由此而来的不利益，例如饮用 过期酸奶后，不良反应的承受者是饮用者个人。 正是基于上述缘由，才将消费者限定为个人，而排除法人。同理，我国也应 将消费者限定为个人。由于深受计划经济的影响，在法人之上，我国还存在着“单 位”13这个上位概念，因此就现阶段，应特殊强调的是“排除单位”。究其原因， 不仅包括将法人排除在外的两点缘由，还与我国的“惩罚性赔偿制度”有着密切 联系。“因为消法规定了假一罚二的惩罚性赔偿原则，如果将单位视为 消费

15、者，则可能导致单位采购人员和主管人员在赔偿的归己，损失的归单位 问题上做文章，最终产生腐败。”14同时，若将单位视为消费者，会刺激实施欺 诈行为的经营者拉拢单位主管人员，使其放弃惩罚性赔偿，进而滋生腐败。 （二）不得以从事营利活动为目的 作为消费者的个人在缔结法律行为时，15不得以营利活动为目的。16因为“消 费者首先是与制造者相区别的。而在商品交易领域，消费者则是与商人相区别的 概念。消费者购买或接受某种商品或者服务不是为了交易，而是为了自己使用”。,10 面对纷繁复杂而多变的交易形态，不难假设以下情况的发生：A 公司和 B 公司存在经济往来，法律只规 定了 A 公司专营交易领域内判断强弱和

16、消费者身份的标准，而给与 B 公司以消费者身份并加以保护，但却 未规定 B 公司专营交易领域内判断强弱和消费者身份的标准，而不给于 A 公司以特殊保护。此时，就是人 为地制造不平等。作者注。 11 王利明：“消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围”，载政治与法律2002 年第 2 期，第 7 页。 12 同前引注11，第 7 页。 13 单位是指机关、团体、事业单位、企业等非自然人的实体或其下属部门，个体工商户除外。单位是计 划经济时代遗留下的特殊产物，其范畴极其广泛。之所以将“单位”作为排除对象，是因为其在中国社会 中存在着广泛影响，即使在各省的相关规定中也存在着将“单位”视为“消费者”的实例，如江西省实 施办法第 2 条规定“本办法所称的消费者，是指为生活消费需要购 买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”作者注。 14 陈运雄:“论消费者的概念”，载求索1998 年第 4 期，第 39 页。 15 “购买商品或接受服务”可以概括所有的消费行为，而德国民法典之所以使用“缔结法律行为”来 表述消费行为，则是为了统一法律用语，保证法典前后一致。作者注。 16 “以营利活动为目的