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1、 考点串讲班资料 联系电话：800-810-69902010年民事诉讼法授课提纲郭翔第一讲基本问题第一节 基本理论（一）民事诉讼法的效力范围1在我国领域内进行民事诉讼。民诉第4条。（二）诉的理论 1诉的要素：当事人、诉讼标的、诉的理由（事实依据和法律依据）。2诉的分类（1）确认之诉：只求确认，不求给付。（2）给付之诉：先行确认，以求给付。（3）变更之诉：现有关系，加以变更。3反诉 （1）概念：独立的诉，与本诉相对应。（2）反诉的构成要件：本诉的被告对本诉的原告提出。反诉与本诉有牵连关系。在本诉进行中提出（一审：举证期限届满前提出；二审：法庭辩论终结前）。向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有
2、管辖权。注意：牵连管辖（3）法院对反诉的处理在一审过程中：可以合并审理。民诉第126条；证据第34条在二审过程中：调解不成的，告知当事人_。意见第184条考法：再审用二审程序时的反诉：按照二审方式处理。第二节 基本制度（一）合议制度 1独任制的重点问题（1）适用法院：基层法院及其派出法庭；（2）适用案件：简易程序；特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制。督促程序；公示催告阶段。民诉第145条、第161条。意见第216、234条（3）组织形式：审判员一人；（4）适用审级：一审案件；被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，却必须实行合议制。民事诉
3、讼法第184条2合议制的重点问题（1）第一审合议庭：可以由审判员组成合议庭；也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。民事诉讼法第40条第1款、第161条（2）第二审合议庭：必须由_组成。民事诉讼法第41条第1款（3）二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。 3.注意（1）适用独任制还是合议制，以及（2）合议庭的组成人员，由人民法院决定，当事人不能约定。（二）回避制度 1适用对象民事诉讼法第45条审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。2法定原因民事诉讼法第45
4、条是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。与本案有利害关系。与本案当事人有其他关系，且可能影响对案件公正审理的。3回避方式：申请回避和自行回避。4回避的决定权（1）院长担任审判长时的回避：审判委员会决定。（2）审判人员（含陪审员）的回避：院长决定。（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：_决定。5回避决定的复议（三）公开审判制度 1审理公开：民事诉讼法第120条（1）通常公开审理。（2）一律不公开审理的案件：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；法律另有规定的案件。（3）经过当事人申请才不公开审理的案件：离婚案件：涉及商业秘密的案件。2合议庭评议一律_3判决一律公开第二
5、讲当事人制度第一节 基本理论（一）民诉当事人共有三类1.自然人2.法人3.可以作为民事诉讼当事人的其他组织意见第40条 （1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、_。（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。（3）法人依法设立并领取营业执照的分支机构。关联知识：法人作为当事人，法人的分支机构不是当事人： 条件：法人非依法设立的分支机构；虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。（4）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。（5）中国人民保险公司设在各地的分支机构。（二）案件中当事人的判断1. 适格当事人（正当当事人）的判断标准及例外 （1）通常所争议的民事法律关系的主体，就是适
6、格当事人。（2）例外情况：失踪人的财产代管人；著作权集体管理组织（依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理）；破产管理人（企业破产法第25条）；清算组（公司法第185条）；清算人合伙企业法股东代表诉讼中的股东（公司法第152条）；遗产管理人；遗嘱执行人；为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属。360考资 QQ：200511360 2011年全程仅需136元 送2010年全程资料！（三）具体案件中常考的当事人1行为人对自己的行为负责（1）个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。意见第46条 掌握：营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，
7、以业主和实际经营者为共同诉讼人。（2）直接责任人为当事人，法人或者其他组织不是当事人：意见第49条 法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动（表见代理除外）；法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的。2行为人对他人的行为负责（1）雇主作为当事人，雇员不是当事人：侵权责任法第34条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由_承担侵权责任。注意：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第9条不再适用（2）企业合并分立，合并分立后的企业是当事人：意见第50条 企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的
8、纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。关联法条：在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审。意见第189条3名誉权和精神损害赔偿案件关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第7条；关于审理名誉权案件若干问题的解答第56条 （1）自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、
9、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。注意：适用的案件类型：当事人有顺序要求。（2）因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷：根据_确定被告。关于审理名誉权案件若干问题的解答之六 只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告。但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。4因担保法律关系引起的诉讼担保法解释第124126条、第128条（1）一般保证中的被告： 债权人仅起诉被保证人（债务人）的，可只列被保证人为被告；意见第53条债权人仅起诉保证人的，人民法院应当
10、_被保证人（债务人）作为共同被告参加诉讼； 意见第53条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。强调：应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。担保法解释第125条（2）连带责任保证中债权人有权选择被告：担保法解释第125条 可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼；也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。（四）诉讼代理人1.法定代理人：意见第67条；民诉第57条（1）未成年人、精神病人能够作为当事人，但必须要有法定代理人代理其参加诉讼。（2）无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他
11、的法定代理人。（3）相当于当事人。2委托诉讼代理人的确定 （1）以下人员可以作为委托代理人民诉第58条律师；当事人的近亲属；有关的社会团体或者所在单位推荐的人；经人民法院许可的其他公民。（2）以下人员不能作为委托代理人意见第68条无民事行为能力的人；限制民事行为能力人；可能损害被代理人利益的人；人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。3授权方式 （1）特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解和调解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。民诉第59条；意见第93条（2）一般授权：授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，不是特别授权。意见第69条4.当事人与诉讼代理人合称为诉讼参
12、加人。第二节 第三人（一）第三人的共同特点 1第三人（有独三和无独三）参加诉讼的时间：被告应诉时起，到法庭辩论终结止。2第三人_提出管辖权异议。（二）有独立请求权的第三人独立的诉讼请求原告（本诉）诉讼标的被告（本诉）有独三之诉的共同被告 有独三（有独三之诉的原告）1有独立请求权第三人（有独三）的判断：提出原被告争议的标的物归其独有，原因是有独立的物权或者继承权。2考法：（1）有独三参加诉讼的方式：_。民诉第56条 （2）有独三的案件中有两个诉：本诉与第三人之诉。（3）有独三相当于原告。（三）无独立请求权的第三人1无独立请求权第三人（无独三）参加诉讼的依据：对本诉的诉讼标的没有独立请求权，但案件
13、处理结果同他有法律上的利害关系。民诉第56条 原告本诉被告无独三本案法律关系1本案法律关系22考法：（1）无独三参加诉讼的方式：自己申请参加；由法院通知他参加。民诉第56条 （2）无独三的诉讼地位：不是完全独立的当事人，因此不享有与当事人相等的诉讼权利：无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求，无权申请撤诉。意见第66条（3）判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。第三节共同诉讼（一）普通共同诉讼与必要共同诉讼的异同相同点不同点普通共同诉讼当事人一方或者双方为2人以上诉讼标的为同一种类（多个）必要共同诉讼诉讼标的是共同的（1个）（二）需要追加的必要共同诉讼1挂靠与借用类案件 挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动意见第43条借用人与被借用人作为共同诉讼人：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户意见第52条关联考点：个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，两者作为共同诉讼人。意见第46条个人合伙涉诉时，其全体合伙人作为共同诉讼人。意见第47条法人合并、分立的，其权
