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1、宁波大学考核答题纸（20 11 20 12 学年第 2 学期）论保险法中的弃权与禁止反言原则【摘要】紧扣保险法条文，明晰了弃权与禁止反言原则的概念以及这两者之间的区别，分析了两者的构成要件，指出了保险法中弃权与禁止反言条款的诸多不足并提出相关建议，同时认为弃权与禁止反言原则在适用过程中应优先于诚实信用原则，并应对这两个原则的适用加以限制，以期我国保险制度健全和完善。【关键词】弃权 禁止反言 保险法 诚实信用原则引言在保险业高度发达的英国和美国，弃权和禁止反言原则在阻断保险人不当行使解除权和抗辩权方面发挥着重要作用，以保护投保方(投保人及被保险人)的利益。将弃权和禁止反言原则写入我国保险法的呼声
2、早已持续多年，终于在 2009 年 2 月份修订通过的中华人民共和国保险法(以下简称保险法)的第 16 条第 3 款和第 6 款中分别对弃权和禁止反言原则作出了明确规定。笔者认为之所以要在保险法中引入这两项原则主要基于以下两点原因：其一，投保方与保险人产生的纠纷日益增多，投保方的合法权益经常受到侵害， “投保易、索赔难;收费快、赔款慢”成为人们对保险的普遍印象。 “保险就是骗钱”成为许多保险消费者的共识，我国保险业遭受了前所未有的诚信危机。其二，由于投保方对保险标的风险情况的实际掌控，加之投保方与保险人间实际上为多对一的关系，从可行性及效率的角度出发，保险人客观上无法逐一了解每一个保险标的的风
3、险情况，因此保险合同也被称之为典型的信息不对称合同。正是由于投保方与保险人在掌控保险标的信息上的悬殊，各国法律一般都规定投保人应当依据诚实信用原则，本着最大的善意在签订保险合同时向保险人告知重要事实，履行投保方的告知义务。上述两点原因通常表现为一定的因果联系，在保险合同的订立和履行的过程中，保险人往往以言语或行为确认合同的有效性;而在保险事故发生后，保险人又以投保方没有如实告知主张合同无效，并不退还保费;如没有发生保险事故，保险人则正常收取保费。保险人之所以在此问题具有投机性，除保险代理人制度规范不健全外，更多为保险法修订前保险人行使解除权等抗辩权无任何法律限制。只要投保方没有履行告知义务，不
4、论原因，保险人均可解除合同，从而造成消费者买了保险反而觉得不保险的诚信危机。 弃权和禁止反言原则的主要功能在于阻断保险人不当行解除权等抗辩权，防止道德风险及保险人的逆向选择。本文通过对弃权和禁止反言原则及其在我国保险法中适用的分析，以期我国保险制度健全和完善。一、弃权与禁止反言原则概念的界定弃权与禁止反言的原则最早来自于英美法,后被大陆法所吸收,在大陆法系各国家的保险法中以最大诚信原则的形式得以体现。但最大诚信原则的概念范围要比弃权与禁止反言原则更为宽泛。除了弃权与禁止反言,最大诚信原则还包括如实告知、保证和说明三项内容。这就不可避免地使得弃权与禁止反言原则的概念被弱化,其重要性也没有得到体现
5、。因此,有必要先对弃权和禁止反言的相关概念和内涵加以略述。 （一）弃权的概念弃权(Waiver)，在英美法院被法官以不同方式广泛适用，最初是指债务人对其履约条件的放弃，常常作为一种合同变更方式被法院援用。学者在保险法中对弃权的内涵也进行了多种界定。有观点认为“弃权是指保险人已知其有解约权和抗辩权而明示或者默示的放弃解约权或者抗辩权的情形。 ”也有观点认为:“保险人弃权是指保险人知道其有正当的理由解除合同或者拒绝被保险人提出的索赔，但是以明示或默示的方式向被保险人传达其放弃该权利的情形。 ”1还有观点认为， “保险法中的弃权，主要是指保险公司通过自己或代理人的行为明示或默示地放弃一项对保单效力提
6、出质疑的权利，并且这样的弃权行为已经明确的为被保险人知晓。 ”2据此，结合保险法的规定，笔者认为保险法中的弃权是指保险人知悉投保方违反保险法或保险合同确定义务，及自身享有的解除权及其他抗辩权，以明示或者默示的方式放弃此权利，之后也不能主张其放弃的权利。同时应当指出的是， 保险法中的弃权发生的前提为保险合同的有效成立，在保险合同成立前，保险人与投保方磋商的过程中对自身享有权利作出的任何说明都不能构成对一项已知权利的放弃。（二）禁止反言的概念国内许多法律著作对禁止反言(Estoppel)有着不同的译法，如“禁止抗辩” 、 “失权”等。同样，学者对保险法中的禁止反言亦有不同见解，笔者在此不做一一引述
7、，但各学者在对禁止反言概念的陈述中均提及了投保方对保险人表示的合理信赖。如有的观点认为：“保险中的禁止反言指保险人一方对某种事实向投保人/被保险人所做的错误陈述为投保人/被保险人所合理信赖，以至于如果允许保险人一方不受这种陈述的约束将损害投保人/被保险人的权益时，保险人一方只能接受其所陈述事实的约束，失去了反悔权利的一种情况。”3合理信赖是禁止反言中的核心要素，正是由于投保方的合理信赖才产生后续的公平正义问题，这点从禁止反言发展历史上也能找到相应依据。禁止反言在英美法中被分为衡平禁止反言(equity estoppel)和允诺禁止反言(promissory estoppel)。衡平禁止反言起源
8、于衡平法院，是指一方当事人向相对人进行虚假意思表示，相对人对虚假意思表示产生信赖，法院为保护这种信赖将禁止虚假表示的一方作出与之前虚假表示相左的陈述或主张。衡平禁止反言只适用于对既存事实的虚假意思表示，而不适用对将来意图的意思表示，因此在衡平禁止反言的基础上发展起了允诺禁止反言。丹宁大法官将允诺禁止反言原则概括为“当一个人以他的言论或行为已经使另一个人相信，按照他的言论或行为办事是安全的而且的确是按照他的言论或行为办了事的时候，就不能允许这个人对他的话或所做的行为反悔，即使这样做对他是不公平的，也应如此。 ”4笔者认为，我国的禁止反言更类似于英美法中允诺禁止反言，因为投保方不可能只信赖保险人的
9、虚假表述。因此，结合保险法 ，笔者认为保险法中的禁止反言是指保险人在订立合同中对有关重要事实作出错误的陈述或行为向投保方表示保险合同有效，投保方对其表示产生合理信赖，之后不能以此等事由否认保险合同的效力。（三）弃权与禁止反言的区别弃权与禁止反言这两个原则，在本质上都是针对保险人的，都要求保险人或保险代理人忠于自己曾经作出过的诺言或行为，不能够前后矛盾。正是由于这一相似性，即便是英美法系国家的法庭，在选择这两个原则时也会产生混乱，有的法庭经常会使用“禁止反言所产生的弃权”这样的用语，而有的法庭干脆就认为“弃权”这个词只不过是“禁止反言”的另一个名称罢了，或者认为弃权的原理依赖于禁止反言。但尽管这
10、样，还是有很多法庭认为“弃权与禁止反言是两个彼此独立的不同原则” 。 5我国学者对弃权与禁止反应原则的区别也有论述：“弃权是侧重于研究主动采取行动的保险人一方当事人的行为后果。而禁止抗辩则是在保险人一方主动从事了某种行为之后，侧重于研究被保险人作为受动的一方享有的权利。二者研究问题的角度是截然不同的。 ”6综合学者的论述，笔者认为这两个原则主要存在以下四个方面的区别：首先，弃权行为是根据弃权者的意思表示产生法律效力，而禁止反言则是基于公平观念，禁止按照当事人的意思产生法律效力。 7其次，弃权本质上是保险人对自己已有权利的主动、故意放弃，而禁止反言则是由于保险人作出了引起被保险人或投保人误解的行
11、为，此时并不存在保险人已然享有的权利。再次，要认定成立弃权，只需举证保险人曾经有过主动、故意的放弃权利的行为即可，而认定禁止反言的成立，则必须要说明投保人或被保险人对保险人行为的信赖。也就是说，二者对于是否有信赖的要求是不同的。最后，从逻辑上讲，禁止反言原则中所禁止的“前后矛盾”往往是指，保险合同订立之前的保险人陈述或行为与被保险人根据保险合同进行索赔时的保险人陈述或行为二者相矛盾，而弃权原则中所禁止的“前后矛盾”则均发生在保险合同成立之后。二、弃权与禁止反言原则的构成要件（一）弃权的构成要件保险法第 16 条第 3 款的前半段规定:“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三
12、十日不行使而消灭。 ”根据这一条款的规定，笔者认为保险法中的弃权应具备以下两个构成要件：其一，保险人知悉投保方违反义务及自身享有的解除权等抗辩权利。这里所指的义务既可以来源于法律规定，也可以来源于双方当事人的约定。知悉的对象应包括投保方违反义务行为本身及保险人享有的合同解除权和其他抗辩权。其二，保险人放弃解除权等抗辩权利，即保险人必须有放弃相关权利的意思表示。保险人的弃权既可以以明示的方式作出，也可以以默示的方式作出。在明示弃权的场合，保险人往往直接承认保单有效从而放弃解除权等抗辩权利，虽然保险法对明示弃权的方式没有在法条中予以明确，但这是当事人意思自治的结果，双方当事人一般不会发生争议，理论
13、界及实务界对此也没有异议。但大多数场合，保险人弃权的意思表示经常是通过默示弃权作出的，这种弃权方式不是保险人直接的意思表示，而是通过保险人的行为推测得知，更多地表现出为一种不作为。 保险法第 16 条也恰恰是从保险人消极不作为的角度规定了保险人的默示弃权，条文表述为“不行使” 。同时需要注意的是，此处的“不行使”是否包含沉默的情形?沉默又称缄默，即既不表示同意，也不表示反对。笔者认为，应当分情况予以分析。一种情况为，在保险事故发生之前保险人便知悉投保方违反义务，在这种情形下，保险人完全有能力通知投保方，而此时保险人对投保方的行为表示沉默，应当认为在保险人沉默一定的时间内构成弃权，实际上，保险人
14、在这种情况下往往具有投机的心理，如果保险事故发生，保险人将援引解除权进行抗辩，这种做法明显对投保方不利;另一种情况为，在保险事故发生后，保险人才知悉投保方违反义务行为，在这种情形下，保险人的沉默不构成弃权。因为这种情况下，如果不违反公共利益，保险人必然会选择解除保险合同，如果保险人想放弃此时的解除权，也应当以明示弃权的方式作出，毕竟保险人并没有使已经失效的合同恢复效力的义务。（二）禁止反言的构成要件保险法第 16 条第 6 款规定:“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同;发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。 ”结合保险法 ，笔者认为保险法中
15、禁止反言应具备以下三个构成要件：其一，保险人在订立合同中对有关重要事实作出错误的陈述或行为以承认合同效力。对此构成要件应首先明确事实范围，此处的事实应为重要事实，重要事实内涵在保险法中也能找到相应出处。 保险法第 16 条第 2 款规定:“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。 ”分析此款条文可以看出，保险人合理适用解除权的前提事实为影响保险人是否承保或者提高费率的事实，只有依据这样的事实，法律才赋予保险人解除合同的特殊权利，对于一般事实的违反，保险人无权主张解除权。因此进而可以推论出，如果对事实的范围不予以
16、限定，将任何事实都纳入到禁止反言原则之内，势必会在一定程度上诱发投保方不当抗辩，加剧投保方与保险人在法律保护上的不平等。除对事实范围确定，还应考虑保险人在作出错误陈述或行为当时是否为虚假的意思表示。虽然很多学者在对禁止反言定义时都用了虚假表示的表述，但是笔者对此却有不同看法。笔者认为，采取虚假表示的表述实际上更多地关注保险人在错误表示时的主观状态，但是禁止反言并不是直接解决侵权或者诈欺的制度。主观状态不应为保险人在陈述或行为时的考察范畴，同时在实践中，这种错误的陈述或者行为对投保方产生的影响往往最终表现为解除合同的结果，如果单纯以结果的角度来判断错误表示时保险人的主观状态有可能仅仅为解释者一厢情愿的做法，从而成为一种事后推定。因此，笔者认为，保险人只要作出与事实或法律要求不相符的陈述或行为即可，不必过多关注保险人在作出行为时的主观状态。事实上，保险人此时的主观状态在司法实践中也不具有意义，因为此证明对象在诉讼过程中
