网络游戏商标纠纷的成因及司法认定.docx

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1、网络游戏商标纠纷的成因及司法认定移动互联网兴起以来,社交平台、聚合平台、微信公众号不断地推陈出新,尤其手游发展突飞猛进,本质上来说移动互联网发展依赖于软件程序来驱动,这些硬信息多数用来开发平台,使其保持一定的稳定性,但其中使用的文化元素则充满了个人的审美情趣。软信息的获取和创新成为游戏平台发展的难题,借鉴经典元素成为能够快速占领市场的捷径,从而使得整个手游的发展类似于一场文艺复兴运动,这也是移动互联网行业发展的缩影。而经典元素中有些已进入公有领域,有些则尚处于权利的有效期内,由此导致新兴市场主体与传统市场主体之间产生纠纷,其中涉及手游的商标侵权纠纷具有典型性。一、网游商标侵权的原因网络游戏商标

2、侵权案件原因较为复杂,技术发展催生了低成本侵权的可能性,同时由于游戏与商标的结合程度存在一定程度的模糊性,尤其是一些通用词汇被作为商标使用在游戏上,权利保护预期存在的不确定性较大,造成游戏市场侵权情况较为混乱。1、内源性的侵权需求。手游生命周期较短,而研发周期较长,加上研发人力物力投入较大,将会进一步加大游戏制作成本,对于中小型游戏研发商来说存在不可控的风险,相反的在已有的知名游戏的基础上进行研发,借鉴在先游戏的人物、情节、架构、道具等各种信息则能够节约成本。但是研发商首先必须要使用一个具有吸引眼球效果的“名称”,而知名游戏的名称通常已经被注册为商标了,因此侵权人常会铤而走险。同时,平台服务商

3、为了赚取中间利润,与游戏开发商合作制作、推广和宣传侵权游戏,这样的行为助长了侵权行为蔓延,使得原有的脆弱的游戏商标保护变得更加不平衡。2、旧信息利用率高。法律之所以对商标进行保护,还因为商标使消费者消费时易于识别并体现产品的信誉。对于游戏服务商来说,采用既有信息进行重新构思包装,将其嵌入在游戏应用场景中,尽快让用户习惯游戏的人物角色。标识信息是用户进行识别的第一步,通过标志性的宣传,游戏能够到较高的关注度,容易成为热门,这种举措有利于游戏厂商大大压缩宣传成本。3、商标信息复杂。手游三大模块,人物、界面和程序,通过系统平台驱动三大模块互动,能够形成具有一定逻辑性的规则,用户按照规则来进行游玩。但

4、是这三大模块并非为某个厂商独占,研发商在借鉴和创造过程中,总会在诸多信息源中寻找各种因子。就商标信息而言,其更多使用在游戏名称或者LOGO上,但如上文所言,诸多商标信息存在显著性低、通用名称等情况,还有非商标性使用情况。在侵权案件认定过程中,对于商标标志认定和对侵权判定,存在对多个信息的排除,而信息多元化和不确定性给司法认定带来难度,必须要将与商标及商标使用无关的信息排除出去。4、新兴市场主体的权利意识不足。作为新兴市场主体,一方面会对既有的市场格局造成冲击,采用既有的知名度较高的标识作为游戏标识或者名称,游戏用户规模能够快速成长;另一方面,部分新兴市场主体的游戏吸引用户能力强,在其快速成长过

5、程中,知名度得到极大提高,但商标尚在申请、注册过程中,而又被其他的游戏服务商模仿和参考,进而造成较大的市场冲击。作为一种商业模式,游戏的玩法和技巧往往难以保护,而游戏的方法和技巧保护的难度较大,采用同一模式的游戏,会造成重复建设,而市场的容量毕竟有限,山寨游戏的出现会增加搭便车的行为。5、行为定性困难。司法主要是通过对行为进行定性,从而获得法律适用的事实依据,裁判建立在对行为分析的基础上。而手游产业的发展和繁荣,使得市场出现了各种不同侵权现象。对于共性可以进行分类分析,对于特有特征则难以通过类比来进行法律适用。例如游戏使用的信息有些处于一种边缘状态,在通用名称、显著性、非商标性使用、近似判断方

6、面存在疑难之处。二、游戏商标的使用通常网络游戏特别是手游对于商标的使用方式包括三类:可识别性的文字、内容描述的文字、游戏名称。这三类使用方式分别体现在游戏的名称使用上、游戏宣传推广使用上、游戏人物及界面等的标识上。如腾讯公司穿越火线游戏商标侵权案,被告游戏名称为“穿越火线2(反恐精英版)”,显然,其中的“穿越火线”为该名称中最具显著性的部分,“反恐精英版”的标注通常理解为游戏版本,且被告游戏开始界面显示游戏名称时,相较于“反恐精英版”文字,“穿越火线”文字更突出醒目;二被告在小奥网就被告游戏所做的活动宣传,多家游戏下载平台中对被告游戏介绍中都将被告游戏指称为“穿越火线2”。因此,被告游戏名称的

7、主要部分为“穿越火线”,二被告在被告游戏名称中的使用行为构成商标意义上的使用行为。不论被告游戏实际运营时间多长,也不论其所得收入情况,并不影响二被告使用“穿越火线”为被告游戏名称侵害涉案商标专用权的行为性质。此外,侵权行为也体现在人物名称上、道具上、游戏开始画面上。在“全民突袭”案件中,法院认为,侵权人不仅在各游戏平台中以“全民突袭”作为被告游戏名称,而且在运行被告游戏的开始界面也突出显示“全民突袭”文字,上述使用方式具有显著性,能使相关公众区分提供游戏的市场主体,属于商标意义上的使用行为。再如网易公司梦幻西游商标侵权案,网易公司主张三被告侵犯了“芙蓉仙子”等注册商标的权利,但由于网易公司并未

8、将上述商标在显著位置突出使用,或进行广泛宣传以取得较高知名度,三被告是将相关文字用于描述游戏中角色或道具等,并未突出使用,客观上不会导致相关公众将上述文字与被告之间形成特定对应关系,故法院对网易公司主张被告侵犯其他商标权不予支持。侵权人对商标的使用方式是否为商标意义上的使用,是判断商标侵权成立与否的前提。“商标权人如认为他人的行为侵犯了其商标权,其必须证明他人的行为属于商标性使用行为,即他人对于商标权人的商标标识的使用应能够起到区分商品或服务来源的作用,只有符合该前提条件的行为,才有可能侵害商标权人的注册商标权。”商标意义上的使用,主要体现在侵权人意图通过醒目的方式向用户提示其商品或者服务来源

9、于权利人,从而造成用户对游戏的来源产生混淆误认,这正是当下游戏商标侵权的广泛行为方式。如“全民突袭”案中,法院在论证权利人的权利时认定,尽管将涉案商标拆解出的“全民”、“突击”、“突袭”文字为汉语中的常用词,但这些文字组合成的“全民突击”、“全民突袭”字面含义与网游戏等相关商品和服务不存在紧密联系,从而使“全民突击”、“全民突袭”在用于游戏软件、在线游戏服务时,具有较强的识别性,能起到区分商品不同市场主体的作用,故“全民突袭”、“全民突袭”商标具有显著性。从另一个角度来看,如果侵权人仅仅是局部的对于他人尚未达到一定知名度的商标标识进行使用,而这种使用方式并不是商标意义上的使用,则难言该行为构成

10、商标侵权。如上文所述,显著性在判断商标性使用方面对于侵权判定具有决定性意义,而从相反的方面来看,通用名称的认定则是对权利人权利的反向指标,一旦商标被判定为通用名称,则权利人的权利将会被失去保护,其对权利的独占性也将失去司法保护的基础。在大宇公司诉盛大公司盛大富翁侵犯商标权案中,法院认为,“大富翁”是一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的通用名称,判定被告不构成侵权。在网络游戏上注册的商标如含有一类游戏的通用名称的, 如他人不是将该游戏名称作为区分商品或者服务来源的商标使用,而只是在网络游戏服务中以介绍游戏内容、特点的方式用该游戏名称,不会造成公众对游戏服务提供者的混淆的,属于对商标的

11、正当使用,不构成侵权。三、相同相似游戏的判断关于商品和服务的类别问题,在国际上的长期实践过程中已经产生了公认的国际标准。世界知识产权组织管理的商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定及在此基础上形成的国际分类表(尼斯分类表)在国际上得到了广泛的认可和使用。基于尼斯分类表制订的类似商品与服务区分表包含了一万多种商品和服务,对于区分商品和服务具有借鉴价值。一般而言,涉及到网络游戏的商标注册主要在两大类上。一是第9类“已录制的计算机程序、软件”,主要指已录制在相关载体上的程序和软件,将软件固定在硬件上成为的有形物,如暴雪为魔兽世界游戏注册“魔兽世纪”商标,在第9类上注册“可用于个人用电脑、电视游戏系统、

12、便携式游戏系统、国际互联网或移动电话的游戏软件”;二是第41类“服务商标,包括个人或团体提供的人财物智力开发方面的服务,及用于娱乐或消遣时的服务。”“魔兽世纪”商标,在第41类上注册“在全球计算机网络上提供在线的计算机游戏及相关的技巧和战略”。早期单机版游戏往往是由网络服务商通过第9类商标注册,将游戏软件固定到一定的媒介上进行固化处理后,通过向消费者销售该游戏的载体的方式来盈利,这种方式通过一定的防盗版技术机制,能够防止他人复制、刻录、破解游戏软件,并能够有效地保护权利人的利益。但是随着技术进步,特别是在网络技术兴起以后,催生了第41类网游服务注册,在这种方式下网络游戏服务商不再通过传统的方式

13、向用户提供收费软件来盈利,相反免费提供游戏客户端,吸引用户安装进入游戏,进而购买付费服务,当然这种方式也并非绝对安全。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(法释200232号)第十一条、第十二条规定,类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似,应当以相关公众对商品的一般认识综合判断,既要参考类似商品和服务区分表,又要对相关商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同或相近作出判断。但是,类似商品的认定,并非仅仅是对相关商品的物理属性作纯粹客观比较,而主要考虑商标

14、能否共存,能否有效避免商品来源混淆。可见游戏商标是否类似应综合多个方面来进行判断,单一的判方法会导致走入误区。如在优莎纳有限公司申请注册“USANA”商标一案中,法院审理后认为,原告引证商标使用的“草药茶”、“婴儿食品”商品与申请商标使用的“人用药”商品、“医用营养食物”虽然在类似商品和服务区分表中被列为同一类似群,然而,双方在功能、售渠道、消费对象等方面均有显着差别,不属于类似商品,不具有“相关性”。在著名的“佳能案”中,欧盟法院指出:“具有高度显著性的商标,无论这种显著性是固有显著性还是来源于在市场上获得的声誉,都享有比具有较低显著性的商标范围更广的保护”。传统意义上的判断要素主要是指功能

15、、用途、生产部门、销售渠道、消费对象,在游戏领域区分相同或类似服务时,应当重点从以下几个方面来判断:消费人群,服务方式以及产业上下游等关系。理论上来说游戏的消费人群及服务方式重合度通常很难辨别,特别是移动互联网时代,任何人都可能是潜在的消费者。游戏又分为很多种,例如从终端来分析,存在PC端游、页游、手游等,这些游戏之间的消费人群、服务方式以及收费方式也存在不同,但每个游戏的潜在消费人群可能会有重合,借用知名游戏的商标来进行二次开发,会引起混淆。而从游戏开发、运营和推广等阶段来看,也存在一定重合度,销售行为和使用行为很难归类到一类中去,所以对于类似的游戏服务判断存在一个上下游问题,尤其是游戏平台

16、服务商的行为,对于游戏推广使用他人的商标的行为是否构成商标侵权,还是将其归类到不正当竞争中去更为妥当。此外,未注册商标不能获得跨类保护,对于许多游戏开发商而言,作为新进入的市场主体,其商标申请几乎与游戏开发过程是同步的,而对传统的游戏开发商而言,即便其已经注册了诸多商标,但是其新开发的游戏商标也处于尚未获得注册阶段,此时如果贸然进入市场,被他人仿冒后,其权利是否能够获得保护?商标法第三十二条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。第五十九条第三款规定,商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。也就意味着,权利人获得商标注册证前,可能存在两个阶段,第一已经使用,包括宣传

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