论刑法的谦抑主义作业

《论刑法的谦抑主义作业》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论刑法的谦抑主义作业（12页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、- 1 -论刑法的谦抑主义以梁丽拾金案的定性为例法政学院 2008 级刑法学研究生 旺 娜 2008110038摘 要 刑法的谦抑主义乃现代刑法三大价值理念之一，在日本及欧陆诸国刑法理论中受到高度重视，其理论基础在于刑法的内在要求以及社会发展的推动，基本内容包括刑法的补充性、片段性和宽容性，具有重要的理论和实践意义。我国刑法虽然没有明文规定刑法的谦抑原则，但司法理念和实践中一直在贯彻刑法的谦抑思想。梁丽拾金被诉后又撤诉就可以从刑法谦抑性的角度进行分析。关键词 刑法谦抑主义 补充性 片段性 宽容性 梁丽拾金案梁丽，一个普通的机场清洁工，却以不普通的方式在中国法治史上留下了她的名字。轰轰烈烈的梁丽

2、拾金案终于结束了，但它留给我们的思考却仍在继续。此案从开始最高可判无期徒刑的盗窃罪到最多只判五年的侵占罪，先是检察院不起诉再到失主也不起诉，可谓一波三折，梁丽最终获得了自由。出现这样的结果，不能不说用刑法的谦抑主义思想可以进行很好的诠释。一、 刑法谦抑主义的渊源及理论基础所谓谦抑，系谦让抑制之意。刑法的谦抑主义，又称刑法的谦抑原则、刑法谦抑性，在欧洲又叫刑法的辅助原则。作为源流，来自于罗马法中“法官不理会琐细之事”(Minimanon curatpraetor)的刑法格言，其字面含义是法律不规定和处理过于轻微的事项，相反，只是规定和处理较为重大的事项 1。奴隶制刑法和封建制刑法尽管也存在着谦抑

3、思想的火花，但是以罪刑擅断主义和严刑峻法为其主导思想，恣意性、身份性和残酷性仍是其刑法的主流。为了反对封建刑法的残酷性，启蒙主义思想家和刑事古典学派学者立足于理性主义、自由主义和个人主义，提出罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道三大原则，刑法谦抑性的思想已蕴含其中。法国启蒙思想家孟德斯鸠从体现人类理性的自然法精神出发，指出“过于严酷的法律，反而会阻碍法律的实施” ， “酷刑能够有效制止一般邪恶的一些后果，但是它不能惩罚这种邪恶本身” ，主张“治理人类不应该用极端的方法：我们对于自然给予的统帅民众的种种手段的使用应该慎之又慎” 。 2近代刑法学鼻祖贝卡利亚也指出应以社会1 张明楷：刑法格言的展开 （第二

4、版） ，法律出版社，2003 年版，第 98 页。2 法孟德斯鸠：论法的精神 ，孙立新译，陕西人民出版社，2001 年版，第 99100，355356 页- 2 -契约论为刑罚权的根据和约束，从源头上限制刑罚权，主张刑罚对公民生活尽可能少的干涉，进而反对残酷、不人道的刑罚；他还认为预防犯罪比惩罚犯罪更高明，并从树立法律权威、传播科学文明、促使法律的执行机构严肃执法、奖励完美道德和完善教育等方面开出了预防犯罪的药方。 1英 国 哲 学 家 边 沁 有 一 句 名 言 ， 称 “温 和 的 法 律能 使 一 个 民 族 的 生 活 方 式 具 有 人 性 ； 政 府 的 精 神 会 在 公 民 中

5、 间 得 到 尊 重 。 ”这 句 话可 谓 刑 法 所 以 要 奉 行 谦 抑 原 则 的 法 哲 学 基 本 理 论 。 上 述 先 哲 们 对 刑 法 的 论 述 ， 无不 闪 烁 着 刑 法 歉 抑 思 想 。刑 法 谦 抑 性 原 则 在 刑 法 领 域 被 提 出 来 绝 不 是 偶 然 的 ， 是 有 其 合 理 根 据 和 正 当理 由 的 。 综 合 各 种 材 料 ， 笔 者 认 为 具 体 可 从 以 下 两 方 面 来 分 析 ：(1)刑法的内在性质需要刑法的谦抑性。首先，刑法的谦抑性来源于刑法机能的双重性。德国刑法学家冯李斯特指出，“刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人

6、的大宪章” ，刑法必须在保护社会和保障人权两大机能之间寻找最佳平衡点。德国刑法学家耶林指出“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害” 。 2国家在实现刑罚权的过程中，无论是刑罚的制定、裁量还是执行，都不可过分张扬，必须谦虚、谨慎，以充分适当的实现刑法的两大机能。其次，刑罚制裁方式的非至上性也决定了刑罚的谦抑性。无论是从正义还是从功利的角度来看,“刑罚是一种拘束自由的重大痛苦,其自身并非理想,而是不得已的社会统治手段。 ”3意大利刑法学家菲利运用实证研究方法提出了“犯罪饱和法则” 4，指出犯罪现象的发生和存在有其一定的必然性和合理性，但刑法的调整范围是有限的，刑罚是针对犯罪极有力的手

7、段，但不是决定性的手段，它并不能从根本上铲除滋生犯罪的社会土壤。而且，刑罚本身就是一种恶害，它在发挥打击控制犯罪的积极作用的同时，也会产生淘汰、限制、标签甚至殃及亲友的不利后果，这种制裁方式的有限性、负面性、不理想性是不能忽视的。此外，为了实现刑罚权，国家需要支付大量的刑事司法运转成本，还有刑罚的机会成本和间接成本 5，其昂贵程度可以想象。这样，刑1 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚 ，黄风译，中国法制出版社，2005 年版，第 5255，126132 页。2 转引自林山田：刑罚学 ，台湾商务印书馆，1985 年版，第 167 页。3 (日)平野龙一著:刑法总论 I,转引自李海东主编:日本刑事法学者(

8、上),中国法律出版社，日本国成文堂联合出版,1995 年版,第 274 页。4 犯罪饱和法则即指每一个社会都有其应有的犯罪,这些犯罪的产生是由于其自然及社会条件引起的,其质和量与每一个社会集体的发展相适应的。5 刑罚的机会成本是指用于制止犯罪的刑罚成本如用于其他有价值的公共目标如教育、卫生保健、公共福利等,所产生的效益。刑罚的间接成本是指刑罚适用所产生的增加罪犯与社会的对立、加强罪犯家属与社会的离心倾向等影响社会和谐和凝聚力的心理状态。引自高铭暄、赵秉志主编:新中国刑法学五十年(中册),中国方正出版社- 3 -法的经济原理也决定了刑罚发动的慎重性，体现了刑法的谦抑原则。(2)社会因素推动了刑法

9、的谦抑性。在古代社会，为了达到专制目的，统治者设计了各种酷刑，刑法成为了赤裸裸的暴力手段。这时的报应刑主义者认为刑罚的目的是报应，即犯罪把人与人之间公正平等的关系打破了，只有通过刑罚把同等的痛苦强加在犯罪人的身上，让其感受到犯罪的后果，才能实现正义的恢复。到了近代，随着天赋人权、平等口号的提出，重刑主义、罪刑擅断主义等逐步被人们所抛弃。此时的目的刑主义者则认为，刑罚的目的在于防止具有社会危害性的人实施犯罪行为，而不在于单纯地追求眼前正义的恢复和人们报复情感的满足，因此主张对不同类型的罪犯适用不同的处分，并积极探索“刑罚替代措施” ，以最小的刑罚支出追求社会效益的最大化。另外，随着社会生产力的不

10、断提高和市场经济的不断发展与完善，现代社会逐渐形成了市民社会与政治国家相对独立的二元社会结构。在市民生活内部，公民个人的私权利得到了前所未有的重视和张扬。这种社会结构客观上要求刑法彰显谦抑的性格，退出公民私人生活空间，而仅限于调整市民社会之外的公共关系，减少刑法对社会生活的全面干预，最大限度的为社会和个人预留自由空间，以保障社会主体的积极性和创造力，促进社会进步和个人发展。综上可以看出，刑法谦抑思想并非一朝一夕而产生，它是随着刑法从最初的全面干预社会生活到逐渐缩小介入范围的变化规律和人类社会的进步而逐渐发展的。在大陆法系国家的刑法理论中，刑罚人道主义、罪刑法定主义、违法性理论、期待可能性理论以

11、及责任主义理论中，都渗透和体现着刑法的谦抑性。作为刑法人道主义的演绎，它和罪行法定原则、罪行均衡原则并称为现代刑事法治的三大价值理念；作为一种进步的刑法思潮，它体现了刑法的指导思想、性质和基本精神，对整个刑事立法、司法、解释以及现代刑法改革方向都有着全方位的指导功能，具有重要的理论意义。此外它还具有维护正常的社会发展、节约司法资源、保障人权等实践意义。二、刑法谦抑主义的内容近代刑法谦抑原则来自于日本。 “谦抑主义”的用语最早由来于大正末年宫本英脩博士所著的教科书刑法学纲要 。宫本博士比较详细的论述如下：“刑法以规范的责任主义为前提，应以特别预防主义为特色理解之。原来犯罪是社会的必然的现象，不2

12、000 版,第 1468 页。- 4 -可能根绝。如欲强根绝之，即使以一般方策为之，或以刑罚施之，或者即使其目的基于人类爱的理想，认为在于一方面保护社会的安全，一方面谋取犯罪人的改善，却随意侵害个人的利益，以至于妨害社会文化的发达。故刑罚有限度行之。此系刑罚本身谦抑，不以一切违法行为为处罚的原因，仅限制种类与范围，所以专以适于科处的特殊的反规范的性情为征表的违法行为为处罚的原因。予谓刑法之如斯态度名为刑法的谦抑主义。 ”现今诸家中忠实继承宫本英脩博士观点的佐伯千仞教授也认为“刑法不能采取那种认为对所有的违法行为都以刑罚对待的狂妄的态度” 。 1日本刑法学家平野龙一从刑法的调整对象、保护手段和自

13、由尊重性方面阐述刑法谦抑性的含义，认为其包含刑法的补充性、片断性和宽容性，这也是刑法的立法和解释的原理。 2可以说，这是关于刑法谦抑性内涵的经典论述。1.刑法的补充性刑法的补充性,又称刑法的第二次性,指刑事制裁是为了防止犯罪的最后的手段。在整个国内法律体系中,刑法以外的其他部门法,是统制社会的第一道防线 ,统治阶级把绝大多数危害社会的行为,作为民事、经济、行政违法行为予以制裁 ,只有当行为达到相当严重的社会危害性程度、采用其他部门法手段难以充分保护时,才动用刑法进行抗制。其原因在于刑罚是剥夺自由、甚至剥夺生命的最严厉的手段,不能轻易使用。中外法制发展史表明,随着社会文明的进步和法律部门的分工细

14、化 ,以刑罚为主要制裁方式的刑法,经历了从“介入国民生活各个角落的全面法 调整一定范围社会关系的部门法作为其他部门法实施后盾的保障法”这样一个演变轨迹 ,刑法就像一把高悬的“达摩克利斯之剑”,只能适时而用,最终成为统制社会的最后一道防线。2.刑法的片断性刑法的片断性,又称刑法的不完整性。保护法益是刑法的功能之一,但刑法对法益的保护不能自始至终都发挥作用。正如美国法哲学家埃德加博登海默指出“虽然在有组织的社会的历史上,法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用,但在任何这样的社会中,仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。实际上,还存在一些能够指导或引导人们行为的其他工具,这些工具

15、在实现社会目标的过程中用以补充或部分替代法律手段,这些工具包括权力、行政、道德和习惯。 ”3在整个社会控制体系中,反映阶级阶层意愿和积淀民族心理的风俗、习惯、道德、宗教等社会规范,通过内1 李海东主编：日本刑事法学者 （上） ，中国法律出版社，日本成文堂联合出版，1995 年版，第 270 页。2 同上，第 273 页。3 美E博登海默：法理学法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 35 页。- 5 -心信念、社会舆论,自发调节绝大部分的社会关系。法律只是调节一定范围和一定层次的社会关系，而且刑事法律只是调整纳入法律调整视野的部分社会关系。简言之, 刑法只能以最

16、重要的社会利益为保护对象,规制一小部分社会危害性达到相当严重程度的违法行为。3.刑法的宽容性刑法的宽容性,即刑罚制裁方式发动的克制性。对于符合刑法规定的犯罪行为,从国家主义和绝对主义以及实现社会正义的角度来看,必然要发动刑罚权,采取有罪必罚、重罪重罚的正义报应。然而,正如德国法学家耶塞克所言,“刑法只是社会控制的一种方式,它的适用,必然会导致对当事人的自由、尊严和财产的重大侵犯和由此导致的其它社会不利后果。因此,它必须在最大可能限制的范围内使用。 ”1所以，立足于个人主义和相对主义,从维护社会秩序和保障人权的角度来看,对于某些犯罪行为, 不需要提起公诉时,就不起诉,而免予起诉或暂缓起诉；不需要动用刑罚时,就不动用刑罚,不需要动用重的刑罚时,就不判处重的刑罚,而判处轻的刑罚，并在刑罚执行上,尽可能地“非机构化” ，注重刑罚的轻缓化、文明化。在现代德国刑法理论中，刑法谦抑主义的宪法根据是符合比例原则，即只有在比较轻缓的手段不能充