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1、 论刑事和解制度【摘要】 构建和谐社会是我国当代国情的基本要求，是适应世界潮流的必然发展趋势。为构建和谐社会我们必须从各个方面入手。其中司法界出现了一个适应和谐社会的新型制度刑事和解制度。在构建和谐社会的时代背景下，刑事和解制度越来越受到司法界学者和广大人民群众的关注。刑事和解制度虽起源于西方国家但近年来却越来越多的出现在我国的司法实践当中。根据我国的实际情况，在我国构建一个具有中国特色的刑事和解制度的确有利于我国的社会发展。本文就刑事和解制度的含义、程序、正当性、价值、效力等方面谈粗浅认识。关键词 刑事和解；含义；程序；正当性；价值；效力；和谐社会当代世界多元化体系的形成和国际社会的迅猛发展
2、产生了越来越多的新型矛盾纠纷。为了创造一个和平的世界环境，构建和谐社会就必须要建立一个新型的制度。罗纳德.德沃金说过：“如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型的争端，人们就不会再把法律当作社会组织的一个工具加以依赖。” 【美】罗纳德德沃金著：认真对待权力，信春鹰译，中国大百科全书出版社1996年版“中文序言”第2页。所以为了解决这些新型争端新型矛盾纠纷，发挥法律本应具有的威慑力量，营造一个和谐稳定的社会环境就必须建立一种新制度刑事和解悄然诞生了。刑事和解恰恰适应了现有的国际形势以及社会的发展。一、 刑事和解的概述近几年来，理论界发表了数以百篇以刑事和解为题的论文，实务界也积极进
3、行刑事和解的实践，一个不容忽视的现象是，人们对“什么是刑事和解”这个问题没有一致的看法。而对刑事和解概念的科学界定又是一个对刑事和解理论研究和实践探索的至关重要的问题。现在本人就试图梳理当前我国学者有关的刑事和解概念的各种观点，并试图提出自己对刑事和解的定义。（一）刑事和解制度的起源刑事和解制度是西方刑事司法学的伟大创举，起源于加拿大和美国。一般认为刑事和解制度起源于三个传统：第一个传统是源自加拿大和美国的门诺教会对于加害人与被害人进行调节的探索。1974年加拿大的安大略省的基秦拿市的一名年轻的缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后，法官责令两年轻人向被害
4、人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后，两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人加害人”和解方案基金会。随后，加拿大其它地区也积极参与这项活动。1978年，美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人加害人”和解方案引入美国。印第安纳州由此建立了美国第一个刑事和解计划。该计划由门诺教中心委员会和监禁者与社区工作者组织（PACT）共同发起设立的。自此，该和解方案迅速传遍了整个美国和欧洲。到目前为止，世界已拥有1200多个“被害人加害人”和解项目，其中美国和欧洲占75%。第二个传统是美国公共刑事司法局缓刑
5、部门的和解计划。该局的缓刑部门为了保障更多的少年犯避免被判处监禁刑，努力促成加害人能认罪悔过，并对被害人给以一定的赔偿以换取被害人的谅解，使其最终获得缓刑的待遇。第三个传统是美国的犯罪矫正部门以赔偿为中心的和解计划。20世纪70年代初，美国明尼苏达州赔偿中心作为该州的判决执行管理机构，其主要职责是为可以假释的罪犯制定赔偿计划，这一计划的执行决定假释的条件。如果被害人愿意，他们可以到监狱与罪犯洽谈，在成功缔结协议后，必须向“假释裁决委员会”提交一份协议副本，以此作为做出假释裁决的依据。而在中国，刑事和解制度也源于中国的“东方经验”中国的儒道两家的和合文化很好的体现了刑事和解制度，如孔子的“礼之用
6、，和为贵”“宽以济猛，猛以济宽”“政是以和”董仲舒的“天人之际，合而为一”张载的“天人合一”道家的“合异以为同”等等皆体现了和谐的思想。刑事和解在新中国成立之前也有运用，中国共产党早在20世纪40年代陕甘宁边区时制定的陕甘宁边区民刑事案件调解条例是我国对刑事和解制度运用的最先写照。（二）刑事和解的概念目前，学者们对刑事和解的理解多种多样，有广义和狭义之分，但是多数观点都与恢复性司法有着或近或远的联系。广义的刑事和解的概念应等同于恢复性司法。参见2010年第12期学术论坛（总第239期）姜玉红著刑事和解的概念探析。1、广义的刑事和解（1）刑事和解即恢复性司法这类概念将其等同于国外的恢复性司法。有
7、的学者对刑事和解的定义与2002年4月联合国通过的关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则（以下简称为）恢复性司法原则）中的恢复性司法概念基本相同。此外，有的学者虽不太认可这种观点但也基本赞同刑事和解就是恢复性司法。例如，有的学者将单纯的被害人加害人调节称为狭义的刑事和解，将参加人员和参加方式发生变化的被害人加害人和解称为广义的刑事和解，并指出广义的刑事和解就是恢复性司法。例如，恢复正义理论就是刑事和解的体现。首先, 恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反, 对政府的侵犯, 更是对被害人、对社会甚至犯罪人自己的伤害; 其次, 恢复正义理论还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补; 第三,
8、 恢复正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占, 提倡被害人和社会对司法权的参与”。马静华:刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想载法律科学2003年版（4）第22页。（2）刑事和解是恢复性司法模式之一这类概念认为，恢复性司法有不同的模式，刑事和解是其中之一。例如，有的学者认为联合国的恢复性司法原则中“提到的恢复性程序范围广泛，包括调解、调和、会商和量刑圈。其中，调解便是我们通常说的刑事和解。”即刑事调解，也称为是被害人犯罪人对话、被害人犯罪人会议或恢复性司法对话。显然。这类学者将刑事和解等同于VOR（victimoffender reconciliation的简称），而VOR又是联
9、合国恢复性司法原则中恢复性程序内的调解。2、狭义的刑事和解狭义的刑事和解应从我国的实际情况出发，有利于我国刑事和解的实践。狭义的刑事和解的概念可以表述为：“刑事和解是指在刑事诉讼中，针对轻微的刑事案件，经由办案机关或者其他机构、人员主持，加害人在平等、自愿的基础上进行对话、协商，通过赔礼道歉、赔偿、提供特定服务和宽恕等方式达成双方的和解，办案机关在认真审查和解协议的基础上对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。其目的在于通过非刑罚化措施或轻缓化刑罚的修复性处理方式，化解、缓和当事人之间的矛盾，维系社会关系的和谐。” 参见2010年第12期学术论坛（总第239期）姜玉红著刑事和解
10、的概念探析。3、刑事和解与其相关的概念（1）刑事和解与私了 参见范愉著：非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社2000年版第167169页。的比较“私了”，是指争执的双方当事人，不需要在国家公权力的参与干涉下而自行解决争执的方法。也有人提出“私了是指犯罪发生后，被害人不予报案，或不通过刑事司法程序由司法机关来追究犯罪人的刑事责任，而是由双方自己通过私力的方式解决犯罪纠纷。”刑事和解与“私了”有些方面是相同的，刑事和解指犯罪人向被害人作出一定经济赔偿或精神抚慰，换取对犯罪人刑事处置上的免除或者减轻。“私了”是在双方当事人自主自愿的情况下，以犯罪人付出一定的物质赔偿或精神抚慰为代价换取免除刑事
11、责任的方法。不同点为“私了”包括受害人对犯罪人的私力报复，即排除国家司法机关的参与，当事人自己了结。刑事和解要受到国家司法机关的审查确认和监督；另外，“私了”虽然有些是合法的，如当事人自诉案件，交通肇事案件，但大多“私了”为法律所禁止。“私了”最大的特点是没有经过国家法律所规定的正式程序，在某种程度上规避了法律的规定，因而难以保证其合法性和纠纷解决的妥当性。而刑事和解正在探索中前行，被积极写入法律规定及实施意见，因而是合法正当的。（2）刑事和解与调解的比较刑事和解与刑事调解的比较。“刑事调解，是刑事纠纷的双方当事人在第三方的帮助下，经自主、自愿的相互沟通、协商而达成合意，以解决刑事纠纷及处置犯
12、罪的活动。这种由第三方主持下的和解通称为调解 参见濑孝雄著：纠纷的解决与审判制度，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第13页。刑事和解与刑事调解在很多方面是相同的，如都要求双方当事人自主自愿，一般都以犯罪人付出一定的物质赔偿或赔礼道歉为代价，换取减轻对其在刑事上的处置；都要经过司法机关的监督、审查和确认，司法机关从中都起着一定的作用；都发生在诉讼进行中。不同点为刑事和解可以由双方当事人完成，而刑事调解必须依赖于当事人之外的第三人才能完成；和解侧重于案件的目的和结果；调解侧重于过程。和解强调双方当事人的自愿意志，不管过程中是否有调解人，最终是否达成和解主要依赖于双方当事人的意志；调解强调
13、第三人的调停作用，第三人在调解中有举足轻重的作角，甚至可以左右调解的结果。和解更倾向于保护被害人的权利，尊重被害人意志，因为刑事和解起源于被害人保护思潮；调解对双方当事人无倾向，即平等地保护双方当事人，平等地尊重双方当事人的意志，调解的结果既有可能对被害人有利，也有可能对犯罪人有利。在司法实践中，当事人甚至采取暗中接触办案人的方式以期取得更有利于自身的调解结果。而刑事和解则是在司法机关的介入和监督下进行的相对于是公正的。4、我对刑事和解的定义刑事和解，也称为被害人与加害人的和解，是指犯罪发生后，在国家司法机关的介入监督下，经由中立的第三人主持，使被害人与加害人（犯罪嫌疑人、被告人、罪犯等）通过
14、平等对话、自主协商等直接交谈方式，达成和解协议，国家司法机关根据双方当事人达成的和解协议进行审查和确认，综合案件情况对加害人做出不起诉决定或在量刑上从轻减轻处理或假释的司法制度。刑事和解的目的是恢复加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的损失，修复因加害人的犯罪行为而破坏的加害人与被害人之间的原本具有的和睦关系，并使加害人因此而改过自新，复归社会。刑事和解是一种新型的司法关系，是一种新的刑事理念。5、对刑事和解内涵的把握刑事和解的内涵应当从以下几个方面来把握：第一，刑事和解必须要建立在刑事案件之上。这是刑事和解发生的前提和基础，也是与民事和解的区别所在。第二，刑事和解必须要以犯罪人的自愿认罪
15、为必要条件。在刑事诉讼中，犯罪人必须供认主要涉案问题，才能以刑事和解的方式结案。犯罪人必须是出于自身的自主自愿意志，否则，不应当成为刑事和解的必要条件。第三，刑事和解的主体必须是案件双方的当事人，司法机关不是刑事和解的主体。刑事和解是案件双方当事人之间的和解。被害人获得犯罪人的经济赔偿或精神抚慰，建议或同意对犯罪人从轻、减轻或免除处罚。犯罪人进行经济赔偿或精神抚慰后，获得从轻、减轻或免除处罚。刑事和解要经过司法机关的监督审查确认，但司法机关不是刑事和解的主体。第四，必须要有司法机关的参与。为保障过程及结果的公正性，司法机关以监督审查确认的方式介入和解的整个过程，以保证双方当事人进行和解的真实性
16、、自愿性、正当性、合法性。第五，刑事和解并不是直接对刑事案件刑事部分的和解二、刑事和解的程序（一）刑事和解制度设置的具体程序刑事和解阶段程序侦查阶段审查起诉阶段审判阶段二审、再审执行阶段实践中要对刑事和解制度的运行程序进行严格的限制，从而保障该制度的严肃性。1、在侦查阶段应该禁止刑事和解。刑事和解是在基本查明案件事实的前提下进行的自愿协商，纠纷解决机关怠于履行职责，从而不利于案件的查明。所以为了避免刑事和解双方当事人在日后因为某种原因未能履行和解协议时，致使被害人遭受因时过境迁无法收集证据去查明案件从而导致了诉讼无法进行，所以侦查阶段应该禁止刑事和解。此外，“侦查机关因和解而撤销案件的应当报检察
