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1、刑事和解与恢复性司法比较 关键词: 刑事和解 恢复性司法 澄清内容提要: 在西方，刑事和解是恢复性司法的起源与模式之一。在我国，刑事和解起源于轻伤害案件处理方式的改革，是民事赔偿责任的和解，更强调当事人双方矛盾的化解，而非社会关系的全面恢复，属于原发性的而非继发性的、整体性的而非平行性的司法举措。“刑事和解”、“恢复性司法”无疑是近年来我国法学研究中出现频率较高的词汇，尤其是刑事和解一度成为媒体关注的焦点，已成为我国司法改革试验的一个热点。有关此方面的理论研究成果颇丰，但综观起来，一是偏重于理论介绍，译介西方刑事和解的理论与实践;二是侧重于制度建构，或从实体法和程序法上论证中国是否以及应当如何
2、在立法上确立刑事和解制度，或运用实证研究的方法，以地域性探索为样本，对刑事和解的案件范围、条件、模式、参加者、具体程序和配套制度等方面进行系统的研究，并在此基础上得出立法建议。但正如有论者指出的，绝大部分论著都主要不是以中国自身的刑事和解制度实践为基础，而是或隐或显地以西方相关理论与实践为中心，偶有少数论者提及中国刑事和解的实践，在很大程度上也只不过把这些实践装进了西方人的概念体系之中。 1(P721)这不仅使理论研究因为缺乏对中国实践的关照而降低成果转化的价值，而且降低了理论研究本身的规范性和科学性，其集中体现就是对概念的理解不一，造成研究者之间、研究者与事务工作者之间难以在同一概念平台上进
3、行对话。鉴于此，本文尝试以目前我国实践为基础澄清对刑事和解概念的相关误读。一、我国的刑事和解为原发性而非继发性的司法举措2001年，“刑事和解”作为“加害人与被害人和解(victim-offender reconciliation)”的英文译文，首次以学术论文的方式被提出来。它指“在犯罪后，经由调停人，使加害人和被害人直接相谈、协商，解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害人的和睦关系，并使罪犯改过自新，复归社会。” 2此后，学者们频频援引此论述，更有将其与恢复性司法视为同一事物，或直接点明刑事和解即为恢复性司法，或虽未直接表明，但论证中所引资料并不区分两者。随着我国刑事和解实践的展开，出现了结
4、合我国实际的刑事和解定义，但争议不一，主要在于刑事和解是否需要第三方主持和解以及第三方是否为国家专门机关、由哪个或哪些国家专门机关主持，比如：有的主张刑事和解是加害人和被害人之间的主动的直接和解，没有国家专门机关的介入;有的主张刑事和解需要国家专门机关主导，是加害人与被害人之间的被动直接和解;有的主张刑事和解需要非国家专门机关的第三方调停，是加害人与被害人之间被动的直接和解。 3(P16)这不仅表明了我国各地在实践探索中对和解的适用阶段、适用范围、司法机关在和解中的作用、和解的内容、和解的法律效力等的不同理解;而且表明了刑事和解有西方语境和中国语境之分，刑事和解的词源考察还需要厘清其与恢复性司
5、法概念的关系。在西方语境下，刑事和解从产生之日起就与恢复性司法联系在一起。从概念上看，恢复性司法是Restorative justice一词的汉语译法之一，最早由美国学者Barnett在赔偿：刑事司法中的一种新范式一文中提出，该文论述了早期在美国进行的被害人与犯罪人和解实验中产生的一些原则。 4(P279-301)随后，恢复性司法成为西方法治实践与法学研究中“最热门、也最不成熟的话题”之一， 5(P14)学者们从不同视角出发，形成了不同的定义：有的认为它是一个将特定侵害的相关利益各方聚集在一起以积极的态度处理和解决该侵害所导致后果及其对未来影响的过程; 6(P21-43)有的认为它“是对犯罪行
6、为作出的系统性反应，它着重于治疗罪行给被害人和社会所带来的或者引发的伤害”; 7(P150)有的认为恢复性司法是最大限度吸纳利害关系人参与司法的过程，以求共同确定和承认犯罪所引发的损害、需要承担的责任，进而最终实现最大程度上补救损害的目标。 8(P46)为了消除争议，2002年，联合国通过关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则，提出：“恢复性程序系指通常在调解人的帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人和社区成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。”它将恢复性司法中的其他非调解型运作模式的排除在外，使恢复性司法与刑事和解在外延上趋于一致。大概在此意义上，学者将刑事和解
7、做了狭义和广义的区分，认为狭义的“刑事和解”是恢复性司法程序的起源;广义的“刑事和解”就是恢复性司法程序。 9(P109)这从具体的实践上可以得到印证，据考证，1974年加拿大安大略省的基切纳市建立的第一个“刑事和解(VictimOffender Mediation)”，旨在通过专门组织的工作，使加害人和被害人双方及时对话，修复因犯罪而破坏的社会关系。这被视为是恢复性司法的雏形或起源。此后，类似的实践在北美其他地区、欧洲及其世界其他地区流行起来，受到越来越多的认同和运用，发展出了社区恢复委员会、量刑小组、赔偿、社区服务、被害人后果陈述、家庭小组会议等运作模式。 10从上看出，第一，西方语境的刑
8、事和解产生及其发展过程或多或少体现出了犯罪人和被害人在调解人主持下进行调解的影子;第二，刑事和解从起源和发展看只是恢复性司法的一种模式，但随着联合国上述定义的提出，使恢复性司法和刑事和解概念的混用成为可能。在中国语境下，刑事和解起源于轻伤害案件的处理方式改革。北京市朝阳区人民检察院2002年制定的轻伤害案件处理程序实施规则(试行)被认为是国内最早有关刑事和解的规范性文件。按照该文件，在轻伤害案件中，被害人与犯罪嫌疑人达成和解的，检察机关可对犯罪嫌疑人做出相对不起诉的决定：虽然文件并没有采用“刑事和解”的提法，但理论界和新闻界不约而同地用“刑事和解”来描述这一实践活动。此后，北京市检察院在全市范
9、围内推行该做法，全国一些省、市(地区)纷纷效仿，并将该做法扩展到未成年人犯罪、轻微侵财犯罪、过失犯罪以及在校大学生犯罪等案件中，而且做法本身不断完善，出现了“加害方被害方自行和解”、“司法调解”、“人民调解委员会调解”、“和解办公室主持和解”等模式。直至2006年11月，我国出现了第一个以“刑事和解”命名的规范性文件，即湖南省人民检察院出台的关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)。第二年，“刑事和解”的提法得到了国家层面上相关规范性文件的确认。可见，我国立法和实务部门对“刑事和解”概念的使用持相当谨慎的态度，在经过丰富的实践探索后才借以描述轻伤害等案件的处理方式。恰如有学者指出的：
10、“作为一种自生自发的刑事司法改革试验，刑事和解制度从一开始就不是法学家们倡导下的产物，而是各地公检法机关进行制度探索的结果。” 11(P19)这种探索有其内在社会背景：随着改革开放的进一步深入，我国进入了体制转型期，一方面刑事案件的增加与司法资源有限性之间的矛盾不断突出，另一方面，以刑罚方式不加区分惩罚犯罪以维护社会稳定日益显出其局限性。这推动着我们寻找兼顾公平和效率的司法模式。所以，虽然我国有关刑事和解的理论研究深受西方恢复性司法理念或思潮的引领，其典型体现就是本文开头所引用的有论著指出我国现行有关刑事和解的研究都或隐或显地以西方和解理论与实践为参照物;但就实践而言，它是原发性而非继发性的司
11、法改革探索。这点还可以从中外刑事和解产生的思想根基上得到体现，在西方，刑事和解伴随被害人学和犯罪人复归社会思想产生并兴起。美国犯罪学家约翰.R.戈姆提出的平衡理论、叙说理论和恢复正义理论是至今学界公认最能全面阐释刑事和解的理论框架，前两个理论建立在被害人对公平正义的期待和被害情绪的释放，着眼于强化对被害人的利益保护;后一个理论着眼于恢复加害人、被害人和社会之间被犯罪行为所破坏的正常关系，重建三者之间的平衡，是刑事和解最具说服力的理论根基。 12事实上，一方面，这从侧面体现了对犯罪人复归社会的关注;另一方面，说明了西方的刑事和解更多的是一种具体的纠纷解决模式，而恢复性司法则兼具有理念的韵味。相比
12、之下，我国刑事和解作为轻微刑事案件的一种处理模式，是在“构建和谐社会”的时代背景下提出来，是贯彻宽严相济刑事司法政策的现实体现，而非如西方来自于对被害人和犯罪人复归社会的关注。前者从社会本位的角度出发，重视刑事和解对减少上诉、申诉，促进社会和解的重要意义，后者则是从个人本位的角度出发。此外，西方的刑事和解和恢复性司法是建立对传统刑事司法制度的批判的基础上的，而我国的刑事和解一直和主流刑事纠纷解决方式并存着，并非建立在对传统司法的批判的基础上，不乏有其“和合”文化的传统思想基础和刑事案件和解实践。据学者考证，在封建时代，民间调解和诉讼和解受到普遍重视，一些具有刑事犯罪性质的私人纠纷由乡里或宗族调
13、和解决;在新民主主义时期的解放区，早有刑事和解的实践，比如陕甘宁边区司法纪要(1944年下半年)便认为在双方自愿同意下，刑事案件亦可调解，彼此息争止讼，受害的一方可得到实益，加害的一方亦可免于处罚，不致耽误家里的生活事宜，无形中能增进社会的和平。113(P7)二、我国刑事和解为整体性而非平行性的司法举措从实践看，按照刑事和解是否有双方当事人以外的其他第三方参与以及参与方的性质及多寡，我国刑事和解实践多数可划分到以下模式中：(1)被害人与加害人和解模式：由加害人与被害人就特定案件自行协商，就赔礼道歉、经济赔偿、加害人刑事责任的承担等事项达成协议，司法机关(主要是检察机关、法院)据此对加害人不再追
14、究刑事责任或者对其依法从轻处罚。(2)司法人员调解模式：司法人员(主要是检察官、法官)对符合适用刑事和解条件的案件，在加害人和被害人提出申请或主动根据案件情况后，主持调解协商，推动双方就赔礼道歉、经济赔偿、加害人刑事责任的承担等事项达成协议，司法机关不再追究加害人的刑事责任或者对其依法从轻处理。(3)人民调解模式：司法机关对符合适用刑事和解条件、加害人与被害人提出和解申请的案件，委托基层人民调解委员会进行调解，达成和解协议的，不再追究加害人的刑事责任或者对其依法从轻处理。(4)联合调解模式：司法机关对于符合适用刑事和解条件、加害人与被害人提出和解申请的案件，委托联合调解机构进行调解，达成协议的
15、，不再追究加害人的刑事责任或者对其依法从轻处理。典型的如江苏省常州市新北区成立由区政法委、检察院、法院、公安、司法局、信访局以及各乡镇、街道的公安派出所、司法所组成的轻微刑事案件联合调解领导小组。(5)圆桌会议模式：青岛四方法院探索建立的法院刑事和解新机制，法院在对被告人进行品行鉴定后，征求被害人和被告人的意见后选择圆桌会议的方式，在审理法官、检察官、司法局安置帮教工作人员、被告人及受害人等的参加下，由被告人向被害人赔礼道歉并赔偿损失，促成被害人主动向法院提出书面建议，建议对被告人减轻或免除处罚，然后法院根据案情对被告人进行判处。据此，从刑事和解与诉讼程序的关系看，我国刑事和解是整体性而非平行
16、性的司法举措。我国的刑事和解主要存在审查起诉阶段，并向侦查、审判阶段作一定延伸。运作模式是对某些案件，结合刑事附带民事赔偿，将犯罪人的积极赔偿、被害人的宽恕与谅解作为双方达成和解的前提与基础，通过正式刑事司法程序对双方当事人的和解予以确认。换言之，我国刑事和解无论采取什么方式，最终都要进入正式刑事司法程序，它在我国本质上是以正规刑事程序为依托，并由司法机关实施的一种司法程序或案件处理方式的改革。在我国，刑事和解程序主要是刑事自诉案件中法官调解和自行和解、检察机关相对不起诉处理或建议公安机关撤案处理程序、法院依据刑法对有关犯罪非刑罚处理或从轻、减轻、免除处理等，这些都是正式刑事司法程序的一部分。与我国刑事和解属于与正式的刑事司法程序紧密结合的整体性司法举措不同，西方的刑事和解或恢复性司法采取的基本上是在正式刑事司法程序之外运行的平行性程序运作模式，即它们并不以正式刑事司法程序为依托，而是在正式刑事司法
