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1、12008 年第一次保荐代表人培训会议记录一、IPO 审核若干问题及相关要求（发行监管部审核一处 处长 陈永民）（一）2008 年 IPO 项目审核及申报情况截止 9 月 10 日，2008 年发审委共审核 IPO 企业 115 家，其中审核通过95 家，目前尚在审 IPO 项目 250 多家，已过会等待发行 IPO 项目 30 多家。2007 年同期审核 IPO 项目 156 家，审核通过 117 家，2008 年 IPO 总体审核情况正常，与 2007 年同期相比显得速度有所放缓。陈永民特别强调部分第二季度申报的企业还未能取得反馈意见的原因在于季度末集中申报的问题过于突出，导致差不多同时申
2、报的企业，有的已经上完部会，有的却还未能取得反馈意见。（二）IPO 审核中存在的问题1、部分企业申报条件不成熟新老划断以来，共有 33 家企业被劝退，其中： 5 家因为实际控制人变更；5 家存在信托持股； 3 家发生了重大资产重组； 3 家出资不到位，且提供了虚假验资报告；2 家报告期内存在调节利润的行为，且理由不充分；其余几家的劝退原因包括境内分拆上市、实际控制人尚处于服刑期等。陈永民提出保荐机构在承做项目时，除重点关注首发管理办法外，还需要慎重对待公司法 、 证券法中有关公众公司的要求，以及两法中对董事、监事、高管的任职要求，在适当的时候，可能会修改首发管理办法补2充相关内容。2、重大问题
3、没有按要求披露如果申报材料中存在重大问题未按要求披露的，发行部会暂停审核两个月，待企业整改完毕两个月后再重新审核。3、其他问题。其他审核中的主要问题包括没有按要求制作材料、该核查的问题没有核查、内容前后矛盾、董事、中介的签字、盖章等存在问题、申报过程中发生重大事项没有报告、修改材料不打招呼、被否企业重新申报未按发审委员要求落实相关问题等。针对律师的法律意见书陈永民还指出要关注律师引用的法律、法规是否正确，发表意见是否明朗，不可出现“应该”、 “有可能”等推测性语气。保荐机构还应关注招股说明书与法律意见书、律师工作报告中披露的内容是否一致。（三）审核若干问题及相关要求1、有限责任公司整体变更问题
4、（1）能够业绩连续计算的有限责任公司必须是规范的：从财务会计制度的角度讲，该有限责任公司必须具有清晰的财产边界；从公司治理角度讲，公司应具有相对完善的公司治理结构，对于部分家族企业，历史上治理结构混乱的，即使存在外部董事，但外部董事长期不履行职责的，业绩连续计算的时点应该从股份公司设立之日开始计算。（2）在整体变更中发生股东变化的问题。如公司存在自然人委托他人持股3的情况，在整体变更的瞬间变更股东以明确实际持股人身份的，如有明确证据证明该部分股份归新股东持有且取得当地工商部门的明确认可，不影响公司整体变更和业绩连续计算的判断。2、实际控制人问题证监会法律部 1 号文的出台主要针对 IPO 企业
5、中存在特殊的股权结构的公司的股权变动情况：公司股东存在共同控制的；公司存在大股东，但几个小股东合计持股比例更高，且几个小股东存在一致行动安排；公司股权结构分散，且无一致行动安排；国有企业股权划转。（1）最近三年内公司第一大股东发生了变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人的，认定公司实际控制人发生了变化。（2）公司股权高度分散，如果最近三年内股权未发生重大变化，持股比例最高的几个股东也未发生重大变化，律师可发表意见认为公司无实际控制人，但持股比例较高的前几名股东也应参照控股股东的要求锁定 3 年。（3）国务院国资委直接管理的企业、省级人民政府国资委直接管理的企业股权划转可认定为实际控制人不变
6、，省级以下人民政府国资委员管理的企业股权划转认为实际控制人变更。（4）审核中认可家族控制，但报告期内发生亲属之间股权转让、继承，如被转让方不参与公司经营和重大决策，则不可认定公司实际控制人未发生变更。3、业务变化问题4（1）发行前重组，如重组进来的资产、业务比重较大，有企业提出能否用募集资金收购，目前不允许，上市前公司必须解决同业竞争问题；如果公司转出资产、业务数量较大，要判断是否存在包装上市的嫌疑，如果转出达到一定比例，也需要运行一段时间。（2）不希望公司上市前为了达到主业突出进行大规模剥离，从而影响整体上市。（3）目前审核中对申报前进行大规模私募的并无过多限制，但如果私募金额超过公司净资产
7、一倍以上，且审核中发现公司存在较多的货币资金，则认为公司存在较大经营风险，有可能对这种公司会采取一定限制，如要求运行一段时间再上报。4、外资化架构问题境内实际控制人在境外设立 BVI 公司，通过 BVI 持有公司股权，股权结构复杂，目前的处理方式有：（1）去掉 BVI 公司，控股权回到境内，只要股权转入转出的程序合法、合规，实际控制人未变，主要管理层未发生重大变化，不影响审核。（2）保留外资架构，针对该类型的公司，审核认为：资金流动过程复杂，股权安排方面往往存在特殊承诺，如对赌条款等，合规性难以查证；公司架构难以查证，缺乏透明度；内资企业外资化现象已引起有关部门重视，采用这种架构上市，与公众公
8、司的监管理念存在差异，目前正向有关部门征求意见，针对这种架构制定监管标准，目前审核暂停。5（3）对于确实是外资设立的 BVI 结构，审核中关注设置多层结构的合理性，如果理由不充分，需要作出一定的调整。5、出资问题对于出资问题的审核原则是：报告期外的主要看中介机构意见，报告期内的将重点关注。出资问题涉及的不仅仅是股东权益问题，也涉及到股东诚信问题，即股东是否为安全的交易对象。（1）如果公司历史上存在未足额出资或出资方式不符合相关规定的，视轻重程度要求公司运行 1 年或 3 年以后上市，如果公司股东存在明显不诚信或故意行为的，则必须要运行 3 年。（2）股东明明知道资产属于公司，却用于出资的，运行
9、 3 年。（3）出资后未及时办理产权变更手续，如果资产确实由公司占用并产生效益，如果申报前已完成产权变更手续，不对审核构成影响；如果存在未按要求进行资产评估的，需要保荐人发表是否存在出资不实的意见，如果存在出资不实的，按上文第（1 ）点处理；如果申报材料中提供了虚假验资报告，需要进行处罚，3 年之内不受理发行人材料。6、股权方面的问题（1）股东超过 200 人的，不能核准上市，即使是 06 年新公司法出台前形成的；发行部不鼓励上市前强行清理，通常会产生纠纷和道德风险，目前发行部正推动相关部门制定政策，寻求该类公司正常上市的途径。（2）发行前股权转让、增资比较频繁的，审核中将作重点关注：转让是6
10、否真实、合规，包括是否履行相应程序、有关合同、是否已完成款项支付（发行前转让款一定要支付完毕） 、是否已办理工商变更手续、是否存在代持、新股东与公司股东或保荐代表人之间是否存在关联关系、资金来源的合规性；涉及国有股权转让的，是否履行了相应程序，如果转让当时未取得国资管理部门的批复，时候必须取得国资部门的确认文件。涉及工会、职工持股会股权转让的，需要得到每一个职工的确认文件。（3）以净资产或低于净资产转让的必须说明原因，如果涉及国有资产让的，如转让时未评估、报批的，必须取得补确认。（4）刊登招股说明书前一年内入股的及刊登招股说明书前一年内从应当锁定 3 年的股东处取得股份的，发行部均要求仍保留自
11、取得办理工商登记之日起锁定 3 年的承诺要求。（5）材料上报证监会后，股权不应出现变化，如果出现发起人或大股东转让股份的情况，中介机构应重新履行尽职调查和申报手续。（6）城市商业银行和农村商业银行的股东人数问题，目前财政部正在制定相关政策，暂停审核。（7）控股股东股权存在冻结、质押或控股股东处于清算、涉及重大诉讼的，主要关注会不会因为上述因素对引起公司的控制权转移，如全部冻结或达到一定比例，强制处置会影响控制权的，认为不符合发行条件。（8）股东为有限合伙企业的，由于有限合伙企业不属于法人或自然人，目前尚不能够开立证券帐户，目前无法核准该类公司上市。77、独立性问题（1）外资企业的同业竞争，尤其
12、是一些台资企业，在台湾在从事同样的业务，重点关注避免同业竞争协议的有效性。（2）关联交易，特别关注的是如从发行人角度，关联方交易比重较低，但该交易占从关联对方比重较高，且受同一实际控制人控制人，须整合。（3）报告期内发生资金占用的，申报前必须清理，情况严重的，将提请发审委关注。（4）历史上通过关联方实现销售的，需要独立销售运行一段时间后方可提出申请。（5）不允许部分业务上市，必须相关联业务整体上市。（6）存在董事、监事、高管和公司共同设立公司的，申报前必须清理。8、土地问题（1）集体土地问题，当地是否允许集体土地流转，如允许，核查相关规定，看是否履行了相关规定。（2）不允许保留划拨土地。（3）
13、房地产企业土地问题，根据国发 3 号文对企业土地闲置情况及使用情况发表意见，判断公司是否存在违法开发土地等行为，如有，则严格不予核准；募集资金项目必须已取得土地使用权证；募集资金不能用于缴纳土地出让金。89、军工企业上市（1）有关信息豁免的要求必须取得国防科工委的证明文件。（2）如果企业要求豁免太多，中介机构须判断企业还是否合适作为公众公司。二、上市公司再融资审核中的相关问题（发行监管部审核三处 罗卫）1、本次募集资金运用（1）本次募集资金项目核准或备案部门是否具有相应的审批权限，应引用相关规定予以说明。（2）对“募集资金不超过项目需要量”中的“项目”理解，但凡有资金需求的都可理解为项目，如流
14、动资金，归还银行借款等。在公司债项目中募集资金基本用于归还流动资金和归还银行借款，在非公发行中，也已有相应案例出现，公募增发要求相对严格主要原因在于考虑到投资者的接受程度。募集资金用于归还银行借款或补充流动资金的需要充分阐述必要性，具体数额一定要明确，如果企业认为银行借款的具体明细情况不可在招股书中披露，公司须在备查文件中将拟归还的银行借款的所有借款合同予以提供。（3）如果在材料上报前公司尚未取得土地使用权证，需要在招股书中说明土地办理的进展情况以及需要履行的程序，中介机构需要对公司取得土地是否存在障碍发表意见。2、关于资产收购（1）拟收购资产的权属不应存在瑕疵，如拟收购的资产为股权，则被收购
15、9方亦应履行完毕相应的手续（如是否取得被收购公司其他股东的同意） 。3、环境保护（1）与 IPO 不同的是，再融资企业审核三处是紧扣募集资金项目，申报材料仅需要公司提供针对募集资金的相关环保文件，不需要公司日常经营环保文件。4、公司债审核重点（1）债券的安全性以及相应的债权人保护制度是审核重点，如债券持有人规则及债权受托人协议等。（2）关于分离债权证上市，由于分离债权证上市的核准权力在交易所，因此，交易所特别提出分离债募集说明书重大事项中应作 “本次分离债派生权证的上市需要符合交易所的规定，并得到交易所批准”的提示。（3）关联交易和同业竞争不是债券发行的法定条件。5、公开发行与非公开发行及公司
16、债的审核程序问题公开发行在取得上市部的监管意见函后，发行部才会安排初审会；在公司债项目中，通常一个企业的发行申请递交 3 周左右即可上发审会，因此，发行部允许在发审会后才取得监管意见函，体现出了对不同产品的不同态度。6、公司债券的二次发行问题公司债券的核准批文在 24 个月内有效，申请二次发行的公司只需想发行部提交保荐机构的保荐书以及法律意见书，就目前公司是否还符合发行条件发表意见即可，一般所需要时间在一周左右。107、如果公司公发或定发申请被否，6 个月之内不能提出融资申请，包括债权申请。8、非公开发行中的价格倒挂问题在审企业在上会前允许修改发行底价、发行数量以及发行对象，如只发售给大股东一家等，等公司履行完相应的程序后再上发审会；已经过会的企业，取得批文后可修改发行价格，但不能调整发行数量，发行前需履行完相应程序，批文的有效时间 6 个月不因上述修改而递延。9、公司债发行最近一期会计报表中期末净资产额不需要进行审计。10、在公司债发行中，短期融资券不计入累计公司
