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1、第36卷第2期 2006年3月 浙 江 大 学 学 报(人文社会科学版) Journal of Zhejiang University( Human ities and Social Sciences) Vol . 36, No. 2 Mar . 2006 收稿日期 20051212本刊网址 在线杂志http: /www. journals . zju. edu. cn/soc 基金项目教育部人文社会科学基金资助项目(05JC820047) 作者简介张晨颖(1975 ) , 女,北京人,清华大学法学院教师,法学博士,主要从事经济法学和企业法学研究。 新论摘编 破产免责制度中的平衡理念 张晨颖
2、(清华大学 法学院,北京100084) 免责(Exemption)是指破产程序终结以后,符合法定条件的债务人对于未能清偿的债务免除清偿责任的法律制度。债务的免责是以法 律的强制力将原本属于债权人的财产权利予以剥夺,并相应免除债务人应当清偿的部分。免责制度是随着破产制度的发展而产生的,其确 立是社会博弈的结果,是各行为主体为了维护自身利益适当妥协而达成的契约,这种契约反映了行为主体的均衡利益 1173。 一、 社会利益的平衡 庞德认为,法律秩序所保护的利益随着情况的不同会发生变化。在一定的时期可能优先考虑一些利益,而在另一时期则应该 优先考虑别的利益 2141。在利益倾向的变化过程中,就会出现利
3、益冲突,而法律必然要对利益再次加以平衡。法律的利益平衡功 能表现为对各种利益重要性做出估价或衡量,以及为协调利益冲突提供标准。20世纪以来西方“ 法律的社会化 ” 倾向,其实就是 法律对个人利益与社会利益关系的一种平衡。在出现多种利益的情况下,就出现了利益选择的问题,法律通过对利益的调整实现 对社会的控制。在帕累拖最优理论的基础上,英国经济学家John Hicks创立了较为实用的社会福利改进均衡模型,认为如果一项 法律制度的安排使一些人的福利增加,而另一些人的福利减少,只要增加的福利超过减少的福利,这项法律就实现了社会整体福 利的改进,即只要法律收益能够补偿损失,就是有效的。对于一个社会来说,
4、重要的是能够使一部分人的所得大于另一部分人的 所失,至于谁得谁失,对于某一次制度变动来说具有或然性,可以不予考虑。 随着社会本位意识的增强,效率观念认为社会整体福利的提高优先于个别利益增加。如果免责制度的推行可以刺激交易、 鼓 励债务人摆脱困境,那么,债权人的牺牲与之相比是值得的。如日本法规定,出于公共福利的目的,可以对私人财产权作出合理的 限制。所以,对于通过对债权人权利的限制而使债务人获得再生,与公共福利的目的相一致 3300。 对于政府和社会而言,必须保护那些在竞争中失利者的合法权益。这种理念在1978年美国的破产法中表现为对那些所谓 “ 因不走运或判断错误 ” 而陷入破产的债务人,法律
5、规定他们可以延期偿还或减免一部分债务,保留最低限度的资产,其目的是在 维护债权人利益的同时,在可能的条件下给债务人一个新生的机会。如果债务人不能免责,沉重的债务压力很可能令债务人自暴 自弃,从而依靠社会救济度日,成为社会的负担 470。庞大的债务者阶级的存在引起了社会和政治的不安定,免责制度却能够给 债务人以恢复经济参与权的机会。对于债权人来说,债务的免责无疑给他们造成了经济损失,使其福利水平降低;而债务人的福 利相应提高,提高的范围恰恰与债权人失去的范围等同。也就是说,仅从量的角度分析,债务免责不会使社会福利有任何损失。 虽然免责使得债权消灭,部分剥夺了债权人的财产权,但出于公共福利的目的,
6、对私人财产权作合理的限制也是必要的。而且从 社会整体利益考量,债权人的损失成为他人的所得,社会整体利益并没有减少,而债务人的经济活动又会给社会创造财富。所以, 债务责任的有限化,是为债务人摆脱债务困境最直接的方式。对于投资者来说,有限责任将风险变得可以预计,通过对债权人权 利的限制而使债务人获得再生,与公共福利的目的相一致。 二、 债权人与债务人利益的平衡 破产免责制度的提出体现着公平观念的变化 572 - 82。在现实主义法哲学思潮的影响下,美国产生了“ 破产损失分担主义 ” 学 说。该学说认为,商业竞争中,每个经营者同样承担着极大的商业风险,没有人愿意经营失败,但也没有人能保证经营成功,保
7、护 诚实的债务人和保护债权人同样重要。破产是不可避免的社会现象,对于破产事件的处理不仅要考虑债权人的利益,而且要关注 到社会的整体利益,其中当然包括债务人的利益。自此,单纯针对债权人的保护发展为保护债权人和债务人的普遍公平观念,破 产法成为调和债权人和债务人利益的有效的法律手段。 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 从债权人的角度来说,实行破产免责制度就可能使更多已经到破产界限的债务人及时、 主动提出破产申请,减少对有限财产 的损耗,从而为债权人保存相对多的财产用以
8、偿还。这样,也从另一方面保护了债权人的合法权益。破产是债务人不能清偿债务 时所适用的一种特殊程序,目的在于将债务人的财产公平分配给债权人。这不仅涉及到债务人的切身利益,而且涉及到众多债权 人的利益平衡。所以,破产立法是通过国家的公权力调整不能清偿时的债权债务关系,首先必须考虑到债务人和债权人利益的保 护,其目的在于确保所有债权人利益的平等和均衡。 破产制度产生以前的民事执行制度,充分体现了对债权人利益的绝对保护,实现债权是其惟一目的,其立法价值也必然以债权人利益 的保护为惟一取向。由于破产制度的产生基于这样一个前提:债务人已经不可能清偿全部债务,债权人利益的绝对实现已经不可能。因 此,破产制度
9、转向另一种价值取向,即在优先保护债权人利益的前提下,追求债权人之间与债权人和债务人之间利益的均衡。随着免责制 度、 有限责任制度的产生,破产制度的价值构成逐渐演变为一种在债权人利益和债务人利益之间寻求均衡的结构。破产制度能够使利益在 一定程度上相互调和,无限责任与有限的平衡使债权人与债务人利益不再完全对立矛盾。一方面,免责利于债权实现。现代破产法将免责 看作对债权人和债务人利益的双重保护,而且更着重于对债务人的救济。但是,由于免责条件大多规定了债务人的责任和免责例外条款, 在客观上起到了促使债务人积极配合破产案件的调查、 审理、 执行的作用,能够有效防止债务人隐匿资产、 逃避债务,这对于债权人
10、来说是 十分有利的。另一方面,免责救济使债务人重生。免责的对象是“ 诚实而不幸” 的债务人(自然人 ) , 破产人是信用经济的失败者,而不是道 德人格的破产者。艾森伯格教授认为在没有约定的情况下,风险应置于最适合承担的一方。通过与许多债务人的交易而取得经验的债权 人比监督债务人贷款的其他任何个人更加熟练,因此是优位的风险承担者 6499。一旦债务人获得免责,就能够从心理上获得自由和解放, 对未来充满信心,这不仅符合人生存的本来意义,而且有助于债务人白手起家,重新自立。 三、 我国破产免责制度的理念 随着破产利益平衡理念的萌生并应用于破产制度,免责制度的目的也从纯粹保护债权人利益发展为债权人和债
11、务人利益并 重。在实现债权的同时,帮助债务人摆脱债务负累,也就是将债务救济作为免责的一个目的。不同国家的免责制度在法律理念上 也存在很大差异:一是以公平清偿债权人的债权为首要目标,将免责作为一种奖赏给予债务人,即债权保护模式;二是将对债务人 的免责作为破产程序的目标之一,其目的在于使债务人获得再生,即债务救济模式。 债权保护型免责制度的理念和做法来源于英国破产法。英国1705年的 安娜成文法 规定,符合法定条件的诚实的债务人皆 应免责 731。英国的 Blackstone法官认为,免责是对尽力使得债务得以最大化清偿的债务人的报偿 8482。几个世纪以来,英国的 破产法及免责制度几经修改,然而至
12、今仍然保留着债权保护的色彩。在美国,虽然1841年的 破产法 已经确立了免责制度,依据 当时的观念,普遍认为这一制度过分偏袒债务人,这部法律在次年被废止 931。1867年,美国的第三部 破产法 中再次规定了免 责制度,但要求必须取得半数以上债权人的同意,债务人才能够获得免责。 债务救济型免责制度以德国和美国现行破产法为代表。德国破产法虽然长期否定免责制度,但1999年新的破产法确立了免 责制度,并将对债务人的免责作为破产法的目标之一。1898年,美国的第四部破产法 保留了免责制度,并取消了原来规定的 债权人多数决定的免责条件,成为真正不附带严苛条件的免责制度。至此,美国破产法将救济债务人作为
13、免责制度的立法目标, 创立了免责制度新的立法目标模式。 美国破产法的立法例和理论都将免责的目标由债权保护模式转变为债务救济模式,继而带动了各国破产免责目标的转变,甚 至影响了整个破产制度的价值倾向,即从债权人利益主导演变为债权人和债务人利益平衡的理念。 我国 破产法(草案) 第148条规定:在破产案件终结后,具备法定事由的情形下,可以免除破产人的清偿责任。根据该规定, 免责的成立与债务偿还比例相关联;可见,该制度的核心在于通过免责使债权人更多地实现债权利益,并非救济债务人。也就是 说,我国的破产免责制度选择了债权保护模式。此外,免责申请的条件较高。美国、 德国、 日本和我国台湾地区对免责条件规
14、定得 较为宽泛,仅以债务人的诚实为条件,这与救济债务人的免责目标相一致。而英国破产法将债务清偿比例达到50%作为免责的前 提条件,根据英国司法实务的统计,只有四分之一或五分之一的破产人申请了免责 10360。如果一项制度的使用率过低,那么,制 度的功能就很难发挥出来。为此,英国逐步放宽免责条件,最终在1976年的 无力清偿法 (the Insolvency Act)中确立了自动免责 制度,即自债务人宣告破产之日起逾五年的,自动免责;再次,免责与追索权的认可存在矛盾。根据免责制度的一般意义,债务人 的破产免责生效后,将终止对债务人的追究,债权人将永久性地不得就被免除债务进行追索,债权消灭。美国破
15、产法甚至规定如 果债权人获得被免除的债权利益,将被认定为负有“ 不当得利 ” 之债。而我国立法将免责后实现的债权视为“ 自然债权 ”,根据该 法第148条第3款规定,如果债务人在破产免责后复兴,债权人就有可能以私力进行救助,从债务人处获得免责利益;从另一个角 度来说,免责对债权人追索权的否定,能够使财产处于一种稳定的状态,使债务人毫无顾虑地投入经济活动,这正是免责制度的目 标所在。 现代意义上的破产免责制度是以经济学、 法学的最新研究成果为理论依据的,并由此衍生出社会利益以及债权人、 债务人利 971第2期张晨颖:破产免责制度中的平衡理念 德国新 破产法 第1条明确规定:“ 支付不能程序的宗旨
16、是 使一个债务人的各个债权人共同受清偿。向正当债务人 提供免除剩余债务的机会。 ” 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 益平衡观下的破产免责制度,反映在具体的免责立法模式中,即为“ 债务救济模式 ” 。我国破产法强调破产免责制度对债权人的保 护,而弱化了对诚实债务人的救济。因此,在确立破产免责制度的基础上,有待进一步完善其具体制度。 参 考 文 献 1 美德沃金.法律帝国M .李常青,译.北京:中国大百科全书出版社, 1996. 2 博登海默.法理学 法哲学及其方法M .邓正来,译.北京:华夏出版社, 1987. 3 日伊藤真.破产法M .刘荣军,鲍荣振,译.北京:中国社会科学出版社, 1995. 4 CHARLESW. Bankruptcy in United States HistoryM . MD:Beardbooks . 1935. 5 张晨颖.破产制度价值研究J .北京大学学报(哲学
