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1、. . .省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法试论单位犯罪追诉程序中的诉讼代表人制度被告人A电器，住所市闵行区沪闵路西北桥镇北。法定代表人B，A电器董事长、总经理。被告人B，男，1958年9月2日生，汉族，省惠阳县人，系A电器董事长、总经理，住省台南市崇学路20巷2号11F之4，因本案于1996年4月2日被取保候审。市闵行区人民检察院以被告人A电器、B犯偷税罪，向市闵行区法院提起公诉。市闵行区法院经公开审理查明：1993年9月至1996年
2、3月间，被告人B在任A电器董事长、总经理，负责该公司经营的过程中，为逃避纳税义务，故意违反税务法规，以开具自制发票、收据而隐匿冷库安装收入、冷柜销售收入及以低税率申报纳税的方法，偷逃税款人民币255244.79元，占同期应纳税额的37.7%.案发后，被告人已退缴人民币30万元。市闵行区法院认为：被告人B在负责被告人A电器的经营活动中，故意违反税务法规，采取隐匿收入或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或少缴应纳税款，其行为已触犯全国人大常委会关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定第一条第一款之规定，构成偷税罪，应予依法惩处。鉴于被告人能认罪悔罪、积极退缴税款，故可酌情从宽处理。依照全国人大常委会关于惩治
3、偷税、抗税犯罪的补充规定第一条第一款、第三条及中华人民国刑法1第四十八条、第四十九条、第六十七条第一款、第六十八条第二、第三款之规定，于1997年9月1日判决如下：一、被告人A电器犯偷税罪，判处罚金人民币10万元(于判决生效后十日一次缴纳);二、被告人B犯偷税罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。一审宣判后，各被告人均服判，没有提出上诉。评说：本案从刑事实体法的角度来看似乎不存在任何问题，但从程序法的角度观之则大可质疑。本案将A电器及其直接负责的主管人员B都列为被告，无疑是正确的。因为，在单位偷税案件中，单位及其直接责任人员都有可能承担相应的刑事责任，应当赋予其参与诉讼的权利。但是，单位作为被告参与
4、诉讼由于其自身的特性而与自然人不同。众所周知，单位是人格化的社会组织，其独立的人格和生命是由法律赋予的，单位行为和单位意志都必须依托特定成员的行为来实现。被告单位在诉讼过程中也应当依托具体的自然人来行使其诉讼权利，维护单位的实体权益。根据最高人民法院关于执行中华人民国刑事诉讼法若干问题的解释(以下简称解释)的规定，在单位犯罪案件审理过程中应当有单位的诉讼代表人代表单位出庭应诉，行使被告单位的诉讼权利并承担相应的诉讼义务。然而在本案中虽然列明了单位被告，但未见任何人代表或代理单位参与诉讼，单位在整个案件审理过程中始终缺位，成了未经审判的被告、无法为自己辩护的犯罪人。我们认为，在被告单位未实际参与
5、诉讼的前提下对单位进行缺席判决，不仅剥夺了被告单位的诉讼权利，严重违背了刑事诉讼法的基本原则，而且在一定程度上有可能影响对案件的正确定性(是单位犯罪还是假借单位名义的个人犯罪)。当然本案的发生和审理时间都在1997年刑法实施以前，而刑事诉讼法对单位犯罪案件的审理程序也没有明确的规定，因此，本案的审理可以视为对单位犯罪案件审理程序的一种探索，同样，对本案的质疑也是为了更好地保障被告单位的诉讼权益。单位已经成为我国刑法确定的犯罪主体之一，单位犯罪并不同于自然人犯罪，因而需要追究单位犯罪的专门程序。由于刑事诉讼法先于刑法修改，在刑事诉讼法没有关于追究单位刑事责任的程序，因此，目前单位犯罪案件的审理程
6、序主要依据解释来操作。但是，我们认为，解释本身也不无缺陷，仍然存在可以进一步商榷的余地。以下，笔者将根据刑事诉讼法的原则、制度的精神，从保障单位的诉讼权益出发，去探索单位追诉程序中的诉讼代表人制度。一、设立诉讼代表人制度的必要性诉讼代表人是指为维护单位的合法权益，根据法律或者单位章程的规定或者单位的委派而代表单位参加刑事诉讼活动，在诉讼中行使诉讼权利、履行诉讼义务的人。诉讼代表人制度是指有关诉讼代表人诉讼地位、权利义利、围、参加诉讼的程序等一系列法律规定的总和。设立诉讼代表人制度的必要性，首先是由单位主体自身的特殊性所决定的。单位作为刑事诉讼法律关系的主体无疑具有诉讼权利能力，依法享有刑诉法所
7、规定的诉讼权利及承担相应的诉讼义务，但仅有诉讼权利能力而不具有诉讼行为能力的主体不能实际参与到刑事诉讼法律关系中去，单位作为一个法律拟制主体，虽然依法享有诉讼权利能力，但由于其不具有人身性，无法和自然人一样通过自己的行为去取得权利和承担义务，这也意味着单位无法实际参与到刑事诉讼法律关系中去，其诉讼权利形同虚设，作为被追诉的对象，其合法的诉讼权利及实体权益也无法得到保障，因此有必要从法律上保障其诉讼权利得以实现，使其能和自然人一样获得诉讼生命，参与到刑事诉讼中去，诉讼代表人制度也就应运而生。设立诉讼代表人制度，也是保障单位自身合法权益的需要。首先，在单位犯罪案件审理过程中，犯罪嫌疑单位或者被告单
8、位在被确定为有罪之前，仅仅是涉嫌犯罪，其是否构成单位犯罪，仍然需要通过审理进一步确认。在实践中也不乏单位成员假借单位名义实施犯罪的情形，这实则上是不能认定为单位犯罪的。因而单位犯罪追诉过程中，单位应当积极参与到刑事诉讼程序中来，维护自身的合法权益。其次，刑事诉讼中单位成员刑事责任的特殊性决定了单位成员的个人利益与单位利益之间可能会发生冲突，以至单位成员有可能损害单位利益以保全个人利益，从而使得单位有必要充分参与到单位犯罪的诉讼程序中去。众所周知，单位犯罪中对自然人的处罚可以分为两种情况：一种是对单位成员规定了与自然人犯罪相同的法定刑，如刑法第150条;另外一种是对单位成员规定了较自然人犯罪轻的
9、法定刑，如刑法第386条、第387条。此外，单位犯罪与个人犯罪之间追诉标准的差异也有着显著的差别，如最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定第六十一条规定，个人单位假冒他人注册商标的，其非法经营数额在十万元以上的就可以追诉，而单位假冒他人注册商标的，非法经营数额在五十万元以上的才追诉。正是因为单位犯罪与个人犯罪在法定刑以及追诉标准方面的差异，使得单位成员存在歪曲犯罪事实的冲动，尽量使自己的行为被认定为单位行为。从国外立法来看，单位参与刑事诉讼也大多采代表人制度，如日本刑事诉讼法第27条规定“被告人或者被疑人是法人时，由代表人代为诉讼行为”。2美国联邦刑事诉讼规则第43条规定“法人可以
10、由全权代理的律师代表出庭”。3英国、澳大利亚、新西亚等普通法系国家一般也规定由法人的诉讼代表人代表法人参加诉讼活动。我国的解释第208条规定“代表被告单位出庭的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人;法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员的，应当由单位的其他负责人作为被告单位的诉讼代表人出庭。”第209条规定“人民法院决定开庭审理单位犯罪案件，应当通知被告单位的诉讼代表人出庭。”由此可见我国单位参与刑事诉讼的方式也是采诉讼代表人制。二、单位参与刑事诉讼的现状及其评说当前司法实践中，被告单位参与刑事诉讼的方式不尽一致，主要有以下几种做法：一、没有人代表单位参与诉讼，
11、也未委托辩护人;二、单位原法定代表人既是被追诉的直接责任人员由代表单位参与诉讼;三、由单位的现任法定代表人或者主要负责人代表单位参与诉讼。本案中正是采用了第一种即对单位进行缺席判决4的做法，我们认为这种做法是不妥当的。刑事诉讼不同于民事诉讼，它主要解决的是被告人(单位)是否应当承担刑事责任以及如何定罪处罚的问题。被告单位一旦被确定为有罪，其名誉、财产等将受到一定程度的影响甚至剥夺。刑事审判是指人民法院在控辩双方及其他诉讼参与人参加下，依照法定的权限和程序，对于依法向其提出诉讼请求的刑事案件进行审理并由此形成刑事裁判的诉讼活动。5单位作为刑事诉讼的被告，应当享有与自然人被告相同的诉讼权利，对单位
12、进行缺席判决：一、违背了无罪推定的基本原则。刑事审判活动要解决的正是被告单位是否构成犯罪、构成何种犯罪以及如何进行刑事处罚的问题，在作出有罪判决以前，被告单位只是涉嫌犯罪，未经审判任何人不得确定单位有罪，这是无罪推定的基本要求。而对单位进行缺席审判，不但剥夺了被告单位的诉讼权利，而且从另一个侧面反映出论者将被告单位先入为主地等同于犯罪单位的“有罪推定”思想，这是应当加以否定的。二、不利于单位犯罪案件的审理和正确定性。有论者认为，由于单位犯罪是由单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员决策(或决定)实施或者具体实施的，所以在审理单位犯罪案件时，在单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员到庭参加诉
13、讼的情况下，即使被告单位的诉讼代表人(诉讼代表人与被指控为单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员不能是同一人，即诉讼代表人只能是被告单位没有涉嫌犯罪的人员)不出庭参加诉讼，法庭也能查明被告单位被指控的犯罪事实是否成立，并可以在此基础上作出正确的判决。6我们认为这种观点忽视了被告单位独立的诉讼地位，无视所谓“直接负责的更多注释1 1979年刑法，笔者注。2参见宋英辉译：日本刑事诉讼法，中国政法大学1999年版，第9页。3参见卞建林译：美国联邦刑事诉讼规则和证据规则，中国政法大学1998年版，第84页。4有人认为审理单位犯罪案件可允许缺席判决。认为对单位缺席审判不会影响法庭对单位犯罪案件的审
14、理，而且能够解决当前司法实践中诉讼代表人不出庭的诸种弊端。参见根荣：审理单位犯罪案件可允许缺席判决，载人民法院报2002年12月16日，第3版。5参见胡锡庆主编：新编中国刑事诉讼法学(第二版)，华东理工大学1998年版，第312页。6参见根荣：审理单位犯罪案件可允许缺席判决，载人民法院报2002年12月16日，第3版。7此处秉承原文采用了法人犯罪的概念，而在我国刑事立法上实际上已经采用了单位犯罪的概念，但至今仍有学者对此持否定态度。笔者认为正是因为单位概念的宽泛性，使得某些单位的独立意志能力更加难认定，以致单位意志在单位犯罪认定中的重要性没有也无法得到强调，单位成了为其成员犯罪而承担刑事责任的
15、工具，这恐怕背离了刑法设立单位犯罪的初衷。以下的论述及引文中将不再区分单位犯罪与法人犯罪的异同，在同一意义上使用这样两个概念。8参见何秉松主编：法人犯罪与刑事责任，中国法制2000年版，第641-642页。9笔者认为既然认定特定行为构成单位犯罪，那么即便不对单位进行刑罚处罚，也应当在判决主文中明确表述成立单位犯罪，在此基础上才能对相应直接责任人员进行处罚。实践中如何操作，不得而知。10参见惠渔主编：刑法学，中国政法大学1997年版，第274页。11但是单位以仅受有罪宣告的方式来承担其刑事责任，与对自然人进行单纯的有罪宣告，其涵及意义均不尽一致。在自然人犯罪而言，主要是因为罪轻而免除处罚;在法人犯罪，则是由于处罚无意义、无效果而不对法人处罚金刑，如刑法第161条及第396条均是如此。参见明楷：刑法学(上)，法律1997年版，第185-186页。但是，在兴良先生看来，对法人犯罪实行双罚制的情况下，刑罚主体也只有一个，即法人，只是刑事责任在法人与法人成员之间加以分担而已。借此，似乎更易理解在所谓“单罚制”的情形下，法人也承担了刑事责任，只是由法人的成员来承担刑罚，而法
