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1、 1 刑事追缴制度的反思与重构 以司法权的合理配置为视角 论文摘要 刑事追缴是指司法机关对犯罪分子违法所得的一切财物依 法予以搜查、控制、处置的制度。我国刑法第 64 条是刑事 追缴制度的主要渊源， 但我国现行法律体系并未构建完整意义上 的刑事追缴制度，关于刑事追缴的理论研究、立法规制、司法适 用等均十分薄弱，尤其是公、检、法机关在刑事追缴过程中的职 权配置模糊。笔者认为，刑事追缴制度具有双重属性，其系对犯 罪分子违法所得予以剥夺的强制措施， 又是被害人权利的救济手 段；其以实现打击犯罪与损害修复的动态平衡为终极价值。刑事 追缴的范围应界定在违反行政、 民事法律行为获取的财物以及犯 罪所得、犯
2、罪工具、非法行为工具；对多个被害人就已追缴款物 进行发还应遵循按损失比例分配原则， 除非经调解被害人自愿接 受差别对待；各司法机关分工合作、相互制约的职能配置是构建 刑事追缴制度的基本原则， 侦查机关应承担查明赃款赃物去向并 予追缴、以及根据确权文书对违法所得进行发还、没收的工作， 检察机关、审判机关的职能应定位于对刑事追缴活动的审查、指 导；公权力的强制性、权威性决定了刑事追缴应优先于民事执行 程序； 自刑事判决生效之日起 6 个月为侦查机关执行 “继续追缴” 2 判决的期限，此后，被害人与权利关联人有权以发现犯罪人财产 线索为由请求再次启动追缴程序。 无人应从犯罪中获益。 西谚 刑事追缴是
3、指司法机关对犯罪分子违法所得的一切财物依 法予以搜查、控制、处置的制度，刑事追缴通过对犯罪收益的剥 夺，成为预防及打击犯罪的重要环节1。以经济犯罪、财产犯 罪、 贪污贿赂犯罪为主的大部分刑事案件均涉及对赃款赃物的追 缴处理。我国刑法第 64 条规定：“犯罪分子违法所得的一 切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应 当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。 没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”一 般认为，该条规定是我国刑事追缴制度的法律依据。然而，该规 定并未构建完整意义上的刑事追缴制度，尤其是公、检、法机关 在刑事追缴过程中的职权配置模糊，对刑
4、事追缴的理论研究、立 法规制、司法适用等均十分薄弱，实践中的乱追缴、追缴到位率 低下、各司法机关间争夺处分权等情况较为突出。本文试图以审 3 判实例为入口， 以司法权的合理配置为支点对刑事追缴制度的现 状与完善作出探讨。 一、引楔之案例 案例一： 蒋某某以 15%的年利率先后向张某借款人民币 7.3 万元，借据加盖了蒋某某 A 公司的公章，2006 年 4 月张某诉至 法院， 要求蒋某某偿还借款和利息。 同年 6 月双方达成调解协议， 由蒋某某及其 A 公司于 6 月 25 日前向张某偿还借款人民币 7.3 万元。 10 月 12 日， 检察机关以蒋某某涉嫌诈骗罪、 集资诈骗罪、 非法吸收公众
5、存款罪提起公诉，10 月 27 日， 人民法院以蒋某某 犯上述数罪判处其有期徒刑二十年，并处罚金人民币 22 万元。 张某的债权被认定为蒋某某诈骗犯罪的一部分。一审判决后，公 安机关将蒋某某的住宅一套及 A 公司的设备、原材料、用品予 以追缴， 变价发还给各受害人。 张某获赔人民币 6000 余元。 2007 年 6 月 25 日，张某申请执行民事调解书，法院对是否予以立案 争执不下。 案例二：2006 年 4 月 28 日，王某某向何某某承租马自达 轿车 1 辆（车主登记为张某，价值人民币 17 万余元），租期至 同年 11 月 20 日。期间，何某某多次讨要押金、租金并要求归 还汽车，王某
6、某均予以搪塞回避。2006 年 7 月 2 日，王某某以 急需用钱为名，谎称该车为其所有，冒充张某的名义出具借条向 宋某某借款人民币 8 万元，以该车为抵押。期满后，虽经宋某某 多次催讨，王某某同样搪塞回避，不予还款赎车。后王某某以诈 4 骗罪被追究刑事责任。但因宋某某提出异议，认为其有权取得该 车辆，公安机关对该车未予追缴，被害人何某某多方奔走，寻求 损失补偿未果。 案例三： 曹某某以购销合同为名骗取 C 公司人民币 1500 万 余元、骗取 D 公司货物价值人民币 614 万余元，曹某某因涉嫌 合同诈骗罪被依法拘禁。在案件侦查期间，公安人员追回曹某某 的合法债权人民币 120 万元，全部发
7、还给了 D 公司。C 公司对 此敢怒不敢言。 上述案例均反映了刑事追缴过程中的相关问题。 案例一中刑 事案件先期按民事纠纷处理后， 刑事追缴与民事裁判文书产生执 行冲突的情况下该作何种程序选择？在追缴不能时如何救济？ 案例二中追缴的范围应作何界定？对赃款赃物的追缴权有何司 法制约机制？案例三中向多个被害人发还退赔款应遵循何种标 准？对追缴、发还行为的监督应作何种设计？ 二、现状透析：从法律规定到司法实务的检视 （一）刑事追缴制度的相关规范及不足 在我国现行法律体系下，刑法第 64 条的规定是我国刑 事追缴制度的主要渊源;刑事诉讼法第 114 条、第 117 条、 第 198 条对侦查过程中的扣
8、押、查询、冻结及赃款赃物的处理 作了原则性规定。同时，最高人民法院的司法解释作了有限的补 充，如关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第 5 条规定了 5 犯罪分子非法占有、 处置被害人财产而使其遭受物质损失情况下 对追缴程序适用的选择;关于被告人亲属主动为被告人退缴赃 款应如何处理的批复 规定了退赔的主体、 财产来源及法律后果; 关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第 213 条、第 214 条、 全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要 均只对刑事 追缴作了原则性规定;此外，还有关于毒品没收、扣押、查询、 冻结等侦查手段及赃物估价的相关规定。2部分地方政府、法 院在一定范围内制订了内部指导文件，
9、如江苏省罚没财物、追 回赃款赃物和无主财物管理规定，主要内容为对所追回赃物的 管理、上缴;江苏省高级人民法院关于坚决追缴犯罪分子违法 所得、严格执行财产刑的通告，对追缴不能情况下犯罪分子自 觉退赃、退赔、其他人员的退交、举报作出了规定。 我国法律体系中对刑事追缴制度上的不完善主要表现在： 第 一，多为原则性规定，对追缴的范围、措施、赃款赃物的发还、 追缴行为的监督、 被追缴人的权利救济等问题均缺少系统的制度 设置与操作规程。第二，仅就部分个罪或刑事追缴的非关键性局 部问题赃物估价、查封、扣押等有较为详细的设定， 但无法带动整个刑事追缴制度的完善。第三，部分规定之间相互 矛盾，造成各司法机关认识
10、紊乱，各自为政。如刑事诉讼法 第 198 条规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、 冻结犯罪嫌疑人、 被告人的财物及其孳息， 应当妥善保管” 、 “对 作为证据使用的实物应当随案移送。”但六部委关于刑事诉讼 6 法实施中若干问题的规定3中又规定：“对作为证据使用的 实物，应当依法随案移送。对不宜移送的，应当将其清单、照片 或者其他证明文件随案移送，不得以未移送赃款赃物为由，拒绝 受理案件。”致使刑诉法关于“对作为证据使用的实物应当随案 移送”的规定形同虚设，造成司法实践中公检法机关为已追缴的 赃款赃物应否随案移送的问题长年争执不下。第四，虽部分地方 政府、 司法机关就刑事追缴制度作出
11、有益尝试， 但涉足范围有限， 不能形成体系，影响力也必然受到局限。 （二）对运作混沌的聚焦 各地司法机关对刑事追缴的理解与执行均不相同， 追缴实务 效率低下，局面混乱，推进困难。主要表现在：1、追缴范围随 意。在赃款赃物已发生流转的情况下，不区别性质任意扣押，没 收、追缴行为损害了犯罪人、财产共有人以及善意第三人的合法 权益。2、追缴不到位。国家主义的印记深深烙在刑事司法人员 的脑海， 他们以被告人的顺利获刑为刑事诉讼的终极目标及评判 标准，被害人的权益保护成为附属性工作，刑事追缴工作难以向 广深挺进，部分追缴现象普遍;在追缴不能的情况下，要么审判 机关对刑事追缴部分不予理涉， 致使发现赃款赃
12、物后没有处理依 据;要么面对予以追缴、继续追缴的刑事判决，各机关相互推诿， 职责不明，空判比率居高不下。3、发还与没收的权力主体多重。 受利益的驱动， 已追缴的财物成为各司法机关争夺的目标， 侦查、 公诉机关出于部门利益，自行授权，擅自处理; 或发还不公，损 7 害部分被害人的利益， 甚至违法扣留应予发还的被害人合法财产; 或混淆刑事追缴与财产刑的界限， 将应予发还的违法所得用于执 行财产刑;或不全额上缴，损害国家利益。4、刑、民交织案件中， 对当事人的程序选择放任自流，不加调控，审判机关内部部门之 间也缺乏协调，引发对涉案财产处分的冲突;刑事追缴与民事判 决发生执行冲突时程序选择不当，损害裁
13、判文书的严肃性，引发 新的社会矛盾。5、刑事追缴运行机制缺乏监督程序，各司法机 关在追缴过程中的违法行为得不到纠正与遏制， 相关人员寻求不 到畅通有效的救济途径。 三、价值取向：打击与修复的动态平衡 （一）刑事追缴的性质定位 刑事追缴贯穿于刑事诉讼的整个过程，与公、检、法均有牵 涉，司法实务中往往成为各司法机关争夺利益的平台。作为辨权 明利的基础，准确界定刑事追缴的性质尤为重要，刑法各界对此 也是争论不休，主要有以下观点：刑事追缴是一种对犯罪分子违 法所得、供犯罪所用的本人财物以及违禁品的强制处理方法; 4 刑事追缴在刑事诉讼的侦查阶段是一种财产保全措施， 在审判阶 段是一种权利救济措施; 5
14、刑事追缴是一种对犯罪所生之债予 以清偿的司法制裁措施，在本质上属于民事范畴;6刑事追缴的 性质包括两个方面，追缴、责令退赔是程序上的强制措施，刑事 没收是实体强制处理措施。7 8 笔者认为，刑法第 64 条规定的刑事追缴制度包含了递 进式的二个程序，第一：追缴或责令退赔，第二：返还或没收。 其中，追缴与责令退赔、返还与没收分别居于并列关系。追缴适 用于犯罪分子违法所得尚在的情形， 责令退赔适用于违法所得已 不存在的情形;属于被害人合法财产的，予以返还，属于违禁品 或供犯罪分子犯罪所用的本人财物，予以没收。 中华人民共和 国刑法释义认为，“所谓追缴，是指将犯罪分子的违法所得强 制收归国有。如在刑
15、事诉讼过程中，对犯罪分子的违法所得进行 追查、收缴;对于在办案过程中发现的犯罪分子已转移、隐藏的 赃物追查下落，予以追缴。”8即将狭义上的追缴等同于没收， 实际上混淆了刑事追缴的逻辑层次。 还有观点认为狭义上的追缴 与责令退赔之间在法律内涵上并不是并列关系， 不属于同一层面 的问题， 因为责令退赔的法律含义强调的是对原财物权利人所应 进行的赔偿，是属于最终的实体处置。9实际上，依法责令退 赔的违法所得除可予以发还的被害人的合法财产权益外， 还可能 出现剩余，如已死亡且无继承人的被害人财产、因犯罪所产生之 收益等，理当强制收归国家所有，故责令退赔与狭义上的追缴一 样，仍是以追索财物为任务的程序行
16、为，其后续仍有发还与没收 二种实体选择。笔者认为，首先，刑事追缴将不属于或不应属于 犯罪分子所有的财产予以剥夺，并不是对其科以额外的负担，故 刑事追缴不具有刑罚的性质;刑事追缴又是一个持续的过程，不 论是程序追索或实体处分， 也不论处于刑事诉讼的何种阶段，刑 9 法第 64 条所规定的二个程序是有机结合之整体，是司法机关 在刑事诉讼中的一项职责， 刑事追缴制度在本质上是对犯罪分子 违法所得予以剥夺的强制措施。 其次，财产补偿是主要的损害修复方式，根据关于刑事附 带民事诉讼范围问题的规定，非因人身受到犯罪侵犯及财物被 犯罪分子毁坏，而因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而遭受 物质损失的，应当通过追缴、退赔的方式弥补损失。通过追赃并 将赃款赃物返还受害人或上缴国库的方式恢复财产的本来归属 关系，无疑是对财产权利的一种法律救济。10因此，刑事追缴 又是被害人权利的救济措施。 （二）刑事追缴的价值追求 社会冲突的法学本质是主体行为与社会既定秩序
