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1、精品资料推荐精神损害赔偿规则在财产侵害中的限制与适用功能主义视角下的中德法律实践比较朱晓峰 中国政法大学 博士 2013-05-15 10:43:04来源：法治研究2013年第3期关键词: 财产；精神损害；赔偿；功能主义 内容提要: 在德国，因为债法改革使原来属于德国民法典第847条调整范畴的精神损害赔偿规则进入了法典总则的框架，所以尽管精神损害赔偿规则依据现第253条而被严格地限制了适用范围，但是财产侵害也可能因法律的特别规定或者约定等通过精神损害赔偿规则的适用而被救济。在我国，尽管民法通则和侵权责任法等并未明确拒绝精神损害赔偿规则在财害侵害领域的适用，但是以最高法院为主导的我国司法实践却对
2、此予以严格的限制，它严格区分合同领域和侵权领域并确定精神损害赔偿规则的适用范围。由此导致的必然结果是，精神损害赔偿规则在财产侵害中的适用被原则性地排除掉了。两国法律实践在该领域内所表现出来的差异的原因在于，前者适用扩张解释的方法小心翼翼的在既有法律体系的逻辑框架内保持了法典对现实生活的适当开放并对受害人提供了充分的救济，而后者在适用限缩解释的方法时却未充分顾及既有法律体系的内在逻辑一致性。因此，即使从功能主义分析的立场出发从而发现两者在最终的调整结果上可能并不存在实质性的差异，然而结果的趋同性却不能说明违反法律体系内在逻辑的法律适用本身的正当性。 权利主体因为财产被非法侵害而遭受精神损害的，是
3、否有权就此主张精神损害赔偿请求权，因各国所处具体历史背景的差异而存在不同的法律实践，比较典型的有两种：一种是承认一般意义上遭受财产侵害的权利主体所遭受的精神损害为可赔偿性的损害；一种是原则上不承认因财产侵害所遭受的精神损害的可赔偿性，当且仅当法律存在例外规定的情形下，因财产侵害所致之精神损害才可适用金钱损害赔偿规则。1前者典型的立法例如日本，依据日本民法典第709条规定，行为人因故意或者过失侵害他人权利时，负因此而产生之损害的赔偿责任；从第710条的规定看，不论是侵害他人身体、自由或名誉情形，还是侵害他人财产权情形，依第709条规定应负赔偿责任的，对财产外的损害，也应负赔偿责任。依据学理上的观
4、点，该法之所以不仅对生命、身体、自由、名誉等被侵害的时候，而且在财产权侵害的场合承认财产以外损害（抚慰金）的可赔偿性，是因为仅仅赔偿金钱上的损害还不足以达到法律上的目的。2后者的典型立法例为德国，我国法律实践也是采取这种模式。下文即详细分析德国侵权法中的精神损害赔偿规则的适用范围，并以功能分析法的方法与我国的法律实践予以比较。一、德国财产侵害中的非财产损害赔偿（一）历史背景概述依据德国民法典第253条第1款的规定，仅依据第253条第2款的规定或在其他法律存在特别规定的情况下，对于权利主体所遭受的非财产损害才能以金钱赔偿。该规定表明了两层含义：一是权利主体所遭受的非财产损害原则上不适用金钱损害赔
5、偿规则；二是法律有例外规定的情形下，权利主体所遭受的非财产损害可予赔偿。德国侵权法对非财产损害在适用金钱损害赔偿规则时持严格限制态度的历史原因可追溯至法典起草时,第一草案的起草者们认为损害赔偿法中的可计算性应保持在最大程度地能被注意到的范围内，由此以限制法官广泛的自由裁量权。在他们看来，对非财产利益的金钱赔偿将赋予与法律关系相对的法官以那个在德国法上与法官所处的位置相陌生的权力，依据民事诉讼程序规则3的指导意见经充分审慎地审查后，该权力被认为是不可靠的臆造，因此它未被第一起草委员会所采纳。4第二草案的起草者们则认为，承认精神损害的可赔偿性违背现代德意志法律与道德上的民族意识，特别是有悖于“优秀
6、民族阶层”的普遍性观念，他们担心承认该等损害可予金钱赔偿，将会导致利欲熏心、自私自利及贪得无厌等不道德现象的急速增长，由此会因不正当的动机而引发数不胜数的恶意诉讼程序。5囿于这种观念，德国民法典自始即对非财产损害持严格限制的立场，因为财产侵害中的精神损害也属于非财产损害范畴的涵摄范围，因此权利主体因之遭受的该类损害不被承认为可赔偿性损害，也在情理之中。进入20世纪以后，法律赖以存在及发挥调控规范作用的具体社会历史情势因为时代的屡次急速变革，已与法典创制时的相应社会背景大异其趣。对德国民法典而言，前述法典创制时反对给予权利主体所遭受的非财产损害以金钱赔偿的正当性理由，已因时代的变革而在特定情形下
7、与当下权利主体所处的情势格格不入。6对第一草案起草委员会所持的反对给予非财产损害以金钱赔偿的正当性理由而言，依据被通过且经过百年适用的现行法典规范来讲，如果继续墨守理论，则可能导致现行相应规范逻辑体系的违反。因为依据现行侵权损害赔偿规则，非物质性利益赔偿中最为重要的示例，即给予身体、健康侵害以精神抚慰金，德国民法典第253条第2款（原第847条）预先规定了通过法官自由裁量权的运用以实现对该等损害以合理赔偿的可能性。依据德国侵权法理论，如果立法者通过法典第253条第1款整体性的直接禁止法官该等裁量权的使用，那么就无法正确理解其在第2款中明确规定法官确定身体健康侵害之精神抚慰金时应承担的义务。7对
8、第二草案起草委员会所坚持的据以反对给予非财产损害，特别是精神损害以金钱赔偿的正当性理由即所谓的“优秀民族阶层”已被思想文化与社会史所推翻，并且依据基本法的规定，该种表述本身是非法的。8因此这种时代背景下，德国法律实践给予法官通过适当的自由衡量以确定损害赔偿被适用于广阔领域的权力，并且这也合乎比较法上的经验。9同时，鉴于经济资源的有限性，因此在当代限制损害赔偿的适用范围，对一般损害赔偿法的每一项规则来讲，都仍然是富有意义且无可避免的目的。10就此而言，德国法上的非财产损害赔偿，依然是从扩展和限制两个方面来发展完善的。对于权利主体在财产被侵害情形下遭受的精神损害是否适用金钱赔偿规则，也需要从这两个
9、方面来认识。（二）具体规则的适用与限制构成德国法律实践中非财产损害赔偿请求权基础的是德国民法典第253条。从该条的构成来看，需要注意如下两个方面：一是该条第1款介入的对非财产损害的金钱赔偿，并不依赖于所涉及的损害是合同性的、侵权性的，还是基于危险责任的请求权；二是除第2款明确列举的侵害事实构成外，该条并未规定非财产损害金钱补偿请求权的事实构成。11就此而言，该条第1款原则上禁止类推适用，它仅在极为狭窄的范围内可以使用类推规则；而第2款则可类推适用于那些未被顾及的可称为权益的侵害类型，典型的如一般性人格权。121法律特别规定的因财产侵害而导致的非财产损害类型。通过第1款确立的引入机制而得适用的其
10、他法律关于非财产损害给予金钱赔偿的内容可以区分为如下两种类型13：一是民法典内的规定，主要有第651f条第2款规定的旅游合同中的游客因合同违反而就此遭受的非财产损害有权主张金钱赔偿与原第611a条第2款规定的雇佣合同中雇主违反歧视性规定造成雇员非财产损害时后者有权主张相应的赔偿请求权。二是民法典之外其他法律规定的，主要有船员法第40条第3款规定的船员因不同寻常的长期旅行以及发生事故情况下因给养缩短致损害情形下，有权就其遭受的非财产损害主张赔偿请求权；14著作权法第97条第2款规定的著作权人在特定情形下有权就所遭受的非财产损害主张赔偿请求权；15刑事追诉措施赔偿法第7条第3款规定的权利主体有权就
11、自由被剥夺所产生的非财产损害主张赔偿请求权；16联邦数据保护法第8条第2款规定的权利主体在个人数据被非法侵害情形下有权就己身被严重侵害的人格权而主张相应的非财产损害赔偿请求权；17联邦赔偿法第43条第1款的权利主体因自由被非法侵害而遭受之非财产损害主张赔偿请求权；18德国社会法典（九）第81条第2款规定的雇员有权就因雇主违反歧视性规定而遭受的非财产损害主张赔偿请求权；19保护人权与基本自由公约第5条第5款与第50条规定的权利主体有权在自由被非法侵害情形下遭受的非财产损害主张损害赔偿请求权等。20从这些规范性法律文件中明确规定的权利主体有权就其遭受的非财产损害主张的赔偿请求权类型来看，属于财产侵
12、害而引致的精神损害赔偿的，仅有民法典第651f条第2款规定的内容名副其实，其余尽管属于非财产损害，但是并非是因侵害财产而引致的精神损害。德国法学理论上对民法典第651f条第2款所确定的损害赔偿请求权的性质存在较大的分歧，具有代表性的观点主要有四种21：第一种观点认为，针对被虚度的假期，第651f条第2款作为最高法院以前判例22的深入阐述，也被当作财产损害赔偿的规定来解释。23例如有学者就认为，对于外出旅游的雇员而言，该旅行系以恢复劳动力为目的，如果这一目的因旅游计划被扰乱而无法实现，则侵害行为所导致的是权利主体的财产遭受到损害，因为劳动力本身是有财产性质的。24第二种观点认为，该款仅适用于那些
13、因为假期虚度但没有遭受财产损害的权利主体的法律救济，例如对学生、失业者以及享受退休金的退休者等所遭受的非财产损害以金钱赔偿的情形。25第三种观点在第二种观点的基础上，将请求权主体予以普遍化。该观点认为，该款普遍适用于权利主体所遭受的非财产损害的金钱赔偿，对非财产损害之外的财产损害则不予适用，这一观点是德国理论界的主流观点。26最后一种观点折中了前述三种观点，它认为第651f条第2款确定的可赔偿性损害的范围，既包括所有权利主体因假期虚度而遭受的非财产损害，也包括第651f条第1款规定的仅是有偿还可能的财产损害以及有工作的权利主体所有权主张的财产损害。27尽管德国最高法院始终未明确回答该款应适用于
14、何种性质的损害赔偿类型，但是，从该院1982年9月23日的判决以及之后所持的实践观点来看，受害人因徒然花费休假时间而依据第651f条第1款所主张的损害赔偿请求权的衡量，不是仅以该主体的收入经济性为标准，而是个案中的所有其他情况，如瑕疵的严重性、旅行的价格以及为具有同等价值的替代旅行所必需的金额等，都在考虑之内。28实际上，当前德国最高法院法律实践中有权依据该款规定而主张损害赔偿请求权的主体，原则上适用于所有因徒然花费休假时间而遭受损害的人，例如无工作收入的家庭主妇29或学生30。遵循最高法院观点的地方各级法院在处理该类案件中所涉及的损害赔偿问题时，普遍认为第651f条第2款中因徒然花费休假时间
15、所遭受的损害是非财产性质的，这也与前述理论界主流观点保持一致。31因为德国民法典第253条第1款属于类推禁止适用的范畴，因此除法律特别规定的情形外，受害人原则上不得就其所遭受的非财产损害而主张相应的精神损害赔偿请求权。例如，债权人在纯粹物的损害和合同侵害中的所有涉及人身损害的，典型的如在第一次催告付款时对债务人的沮丧，对那些因长时间迟到而随后工作又有瑕疵的工匠的愤慨，甚至是对于下作、故意的合同违反等，都无权主张相应非财产损害的赔偿请求权。32当然，德国法律实践中也存在例外情形下承认合同关系中当事人一方因对方合同义务的违反而遭受的精神损害属于可赔偿性损害范畴，在这种情形下如果受害人主张精神损害赔偿请求权，也会获得法院的支持。例如，在婚礼庆祝被迫取消案件当中，受害人为庆祝婚礼而在被告某饭店处预定了用于庆祝的房间，后因被告过错而将该房间安排给另外的客人，由此导致受害人的结婚庆典被迫取消，受害人因此遭受精神损害，其以此为由向法院主张由作为合同当事人的被告赔偿他所遭受的精神损害，初审法院认为该案中原告无权主张精神抚慰金的赔偿，因为合同侵害造成的精神损害不在身体侵害的事实构成保护目的的调整范围内，但是上诉法院支持了原告的该项精神损害
