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1、失去衡平法依托的信托法(上) 作者：江平(口述)；陈夏红(整理) 来源：浮沉与枯荣 【 字体： 大 中 小 】 trust我负责起草信托法1993 年新的八届全国人大及其常委会组成，我已经不再担任任何工作。新一届全国人大常委会委员长是乔石同志。每一任的委员长有自己的作风和想法，八届人大似乎有个特点，给予专门委员会很大的立法权，尤其是财经委员会。八届人大财经委员会自己负责起草的法律多达 10 部。而自己的力量有限，必须要组织专家的力量来起草。我由于在七届人大的工作中与财经委员会也多有联系，包括在矿产资源法执法检查中，又与财经委员会办公室主任王连洲同志等共同参与，因此，八届人大财经委员会的立法工作
2、我参与颇多。这 10 部法律当中，由厉以宁教授负责起草证券法，由董辅礽教授负责起草破产法，而由我负责起草信托法。由厉以宁教授负责起草证券法，理所当然，他一直提倡股份制，有“厉股份”之称，证券市场法律他驾轻就熟。在证券法起草小组中，我也算是起草小组成员之一。由董辅礽教授负责的破产法起草工作，我想一是因为他一直关心国有企业改制，而破产制度是与企业改制有关的；二是因为新破产法起草的难度很大，他当时是财经委员会副主任，由他来负责主持，权威性更大些。总之，由他们二位来主持立法工作是名正言顺的，因为他们都是财经委员会的成员。而由我来主持信托法起草工作，却是名不正、言不顺，不仅因为我不是财经委员会成员，而且
3、我也已经不是新一届全国人大代表及其常委会成员。我想当时财经委之所以让我来负责，是因为信托法的法律问题更多，法律色彩更重，也更专业。当时国内了解信托法的人并不多，而我在学校讲过信托法，而且还有博士生在专门研究信托法。人大财经委员会知道后，就希望我来抓一下信托法的起草工作。对此，我也就欣然答应了！当时，我的博士生周小明正在写有关信托法的博士学位论文，这是我国第一篇研究信托法的博士学位论文。于是我就让周小明具体负责调查和起草工作。为什么要制定信托法北京政法学院复校后，我开设了“西方国家民商法”课程，信托法就是这门课程中很重要的一部分。当时，就我的了解来说，对英美信托法制度的了解是很肤浅的。但学生们听
4、后，对这个制度总是抱着很大的兴趣。而从实践层面来说，自从 1979 年第一家信托机构中国国际信托投资公司成立以来，中国信托业获得了极大的发展。从 1979 年到 1986 年，短短的八年期间，通过各种渠道设立的信托机构就达数百家之多。到 1993 年后我们开始起草信托法的时候，国内各地信托投资公司纷纷成立，粗略统计也有四五百家之多。据当时了解，这些专业的信托投资公司主要从事信托投资和信托存贷款等金融信托业务。此外，信托制度还被广泛地运用于海外企业的设立和经营之中。当时，许多海外企业都是国家出资以私人名义在海外注册登记的，为了防止个人名下的企业资产被该人侵吞或因其他变故而受损失，实务上多借鉴英美
5、信托制度，即通过签订信托声明书，使该人成为出资设立海外企业的公司的受托人。而且当时，一种国际上十分流行的集合投资计划投资基金在中国已悄然兴起，当时绝大多数投资基金，都是通过信托契约即运用信托机制来管理和运用的。由此，我们当时乐观地预见，信托作为一种管理财产的有效方式，还将得到更为广泛的利用和发展。然而，这些迅速发展的多层次信托机构，从一开始就没有独立的经营方针和明确的业务发展方向。它们虽然都冠之以“信托”的名称，但实际上都是以非信托业务的经营为主，真正的信托业务则少之又少。即使向来被视为信托业务的所谓“信托存贷款”，其实与银行的信贷业务并无二致，只有“信托”之名，而无“信托之实”。更有甚者，为
6、了维持和扩张所谓的“信托存款”，各信托机构还纷纷从其他金融机构低利拆借资金，并以“信托贷款”的方式，高利投放到计划外的基建项目甚至非生产项目上，从而使大量计划内的信贷资金转化为计划外资金，冲击了国家的信贷计划。而且，尽管信托机构在实践中如火如荼，却不见任何形式的信托法规出台。这就使得信托业的设立和经营长期处于无法可依的状态。信托业发展中的教训，最终催生 1986年国务院发布的银行管理暂行条例，在其第四章“其他金融机构”中有关于“信托投资公司”的三个条文；另外，可以依据的还有中国人民银行发布的金融信托投资机构管理暂行规定。但是，这些法规不光调节范围过于狭窄，只适用于营业信托，一般的民事信托，则未
7、被纳入其调整之中，而且其内容几乎都集中于对信托业的纵向行政管理上，比如信托机构的成立条件、审批机关、经营范围、行政监督等，欠缺调整横向信托关系的最基本原则，比如有关信托的设立、变更和终止规则；关于信托关系人的资格、权利、义务和责任的规则等这些规则，恰恰是规范信托活动的基础性规则。不仅如此，这些信托法规的许多规范，并不体现信托的本质，反而扭曲了信托的观念。比如，在信托业的法律地位上，单纯地视信托业为金融机构，而抹杀其作为财产管理机构的本质；在信托业的业务范围上，更多地确立了非信托业务，颠倒了信托业经营上的主次，使信托业丧失了明确的发展方向；在信托财产的来源和范围上，片面地将信托财产的范围限定为资
8、金一项，而且只能吸收五种来源的机构资金，由此大大地缩小信托业的生存空间；在信托资金的运用和管理上，肯定银行信贷业务的做法，从而混淆信托业务和银行业务的界限。由此可见，当时的信托法规本身，尚属于有待进一步“规范”的规范，尚难以提供信托制度健全发展所需要的法律环境。基于此，信托法起草一开始，人们增加了对信托了解和研究的兴趣。在起草过程中，各地信托投资公司又很关心，特别是当他们知道新起草的信托法要规范信托制度和信托行为，可能影响他们的饭碗和前程时，更是对这个法的起草倍加关心。我也曾参加过多次有关信托实务状况的座谈会，对中国的信托业状况有了一些深入的了解。信托制度在中国的继受一百多年前，英美式的信托就
9、出现在中国，但信托事业在中国的发展却历经曲折，信托的制度建设更是空白，信托的观念和运用，长期处于误解和歧义之中。就信托理论和信托制度而言，这当然是从英美法中引进的一种制度。对于国外的法律制度，我一向认为大陆法中占有制度是最难的，它介乎权利与非权利之间，它涵盖的民事活动层面又非常广，它的理论又多歧见，我一直视大陆法的占有为畏途。我对英美法的研究不多，但英美法中的衡平已经不是一种方法、一种理念，而且形成一套和普通法独立的法律体系。衡平法不仅有自己的一套判例，而且形成了自己一套独特的谚语，诸如：“衡平法不容许违法者逍遥法外”，“寻求公平的人必须做事公平”，“求助于衡平者必须自身清白”，“延误是衡平之
10、大敌”，“衡平法注重实质而不注重形式”，“衡平法把应该做的事看做是已做的事”，“衡平法把意图归同于履行义务”，“衡平法诉讼是对人诉讼”等。衡平法的有些谚语很难懂，它是从衡平法实践中抽象出来的理念升华，有些是道德与法律的融合、结晶，也就像在中国一样，把本来是“合法不合理的东西以及合理不合法的东西”颠倒过来，依普通法合理不合法的东西，在衡平法中也要合法化，把法和理从司法高度加以统一，从这个意义上来看，衡平法确实是英美法中最难懂的东西。而信托制度，恰恰是衡平法中最重要的制度。离开衡平法，是无法弄懂英国的信托制度的。而英国信托制度中的双重所有权，又是从衡平的真谛中产生出来的。信托制度中的所有权，又不是
11、大陆法绝对所有权、单一所有权的概念，Title 这个词既可以译为权源，也可以译为权利，更可以译为所有权。要懂得英国法中的 Title，和大陆法中理解占有有相似的难度。它和占有一样涵盖面很广，具有多样性、复杂性甚至社会性，和当时社会所特有的多种财产制度有关。将如此复杂的制度引进为中国的一部法律，难度可以想象。中国没有英国的衡平法，怎能制定一部很好的信托法？！但我听说，日本早在 1922 年就制定了一部信托法，而日本恰恰是大陆法国家。如何在一个没有衡平法传统和理念的国家制定一部信托法，这是我最想了解的。摆在我们面前的任务，是制定一部失去衡平法的信托法。后来我的另一位研究信托法的学生张天民，我给他的
12、博士论文干脆就改为失去衡平法的信托制度，因为这一直是我头脑中时刻不能摆脱的问题。中野正俊说，“十三陵应该搞公益信托”无巧不成书。正在这个时候，我们经人介绍，认识了日本亚细亚大学的中野正俊教授，他在日本搞信托法，有一定名气，恰好在中国，听说中国也要搞信托法，很关心。于是，全国人大财经委员会办公室就设宴招待他。一见面，他就说，他刚从明十三陵地下宫殿参观回来，并颇有风趣地说，“十三陵为什么不搞信托？”我们都有些丈二和尚摸不着头，以为是搞商业信托呢。他说，“十三陵应该搞公益信托，如果搞公益信托，参观的人肯定会比现在多，社会效益肯定也会比现在好”。当时我也产生一个想法，我想如果徐悲鸿纪念馆能信托给中央美
13、术学院，那它的社会效益肯定会好多了。接着他又建议，把我们现在搞的信托法改为两个立法，一个是信托法，私法性质，主要解决信托法律关系和信托财产地位等；另一个是信托业法，公法性质，主要解决信托公司的设立、监督等问题。我们当时还一再解释，中国公法和私法的划分没那么严格，一个法全包括了。我们还举保险法为例，不仅包括保险公司的设立、监管那种公法规范，也包括保险合同等私法规范，甚至还解释说，中国立法有立法规划，立法规划已经列入并经批准，再改变就比较难。信托法究竟应该包括哪些内容？我们最早拿出的草案中，主要包括了三大部分内容:一是各种信托关系的共通性规范，如信托的设立、变更和终止，信托财产的法律地位，信托关系
14、人的权利、义务和责任等；二是特种信托的特殊规范，即关于公益信托和证券投资信托的规范；三是关于信托业的特殊规范，如信托业的设立条件、法律地位、业务范围、信托资金的运用、业务财务监督等。显然，我国信托立法的思路，是打算将与信托活动有关的一切规范都纳入一部统一的信托法之中。这种立法模式主要是基于现实需要的考虑。我国制定信托法的初衷，在于规范信托业的无序行为与已经出现的某些特种信托活动，诸如以投资基金面目出现的“证券投资信托”。要规范这些行为，自应先将有关信托的一般原理在法律上予以确认；但是，若信托法只规范信托关系的一般原理，而不包含特种信托即信托业的特殊规范，则信托法的制定就丧失了其现实意义。这是其
15、一。其二，如果信托法不将特种信托及信托业的规范纳入其范围，那么，由于认识上的原因，和已经形成的八届人大五年立法计划的限制，这方面的规范在短时间内不可能由国家权力机关以“法律”的形式加以制定。这样的话，我国信托发展中一些亟待解决的问题，仍然在立法上难以解决，在实践中，势必只能由主管机构制定行政性规范来解决，而主管机关限于立法素质、本位主义和已经形成的对信托的不甚正确的观念等因素的影响，其规则恐怕一时难尽人意。正是基于这些现实因素，我国信托立法在结构和内容上采取了“大一统”的立法模式。我们当时也意识到，这种“大一统”的立法模式会带来一些问题，尤其是科学性和现实性的冲突。坦率来说，这种“大一统”的立
16、法模式并不符合立法的科学性：第一，调整对象的非单一性。有关信托的一般规则，调整的是横向信托关系，且属于所有信托关系的共通性问题；而有关特种信托和信托业的规则，有许多是调整主管机关对它们的监督关系，属纵向的行政管理关系，涉及信托关系的部分，也仅限于它们运作中所产生的特殊问题。调整对象的非单一性，不符合现代立法的基本原则。第二，规范的异质性。有关信托关系的一半规则在性质上属于民事规范，而调整特种信托和信托业的许多规则属于行政规范。同一部法律之中，异质的规范太多，在立法技术上难以协调。第三，稳定性和变动性的冲突。作为信托关系基本法的信托法应具有相对稳定性，而国家对特种信托和信托业的监督管理规则，需根据经济现实不断加以修改，具有较大的变动性。如果将这部分规则纳入信托法之中，则会影响信托法的稳定性。况且，这种立法模式也不符合世界成文信托立法的趋势。无论是英国 1925 年的受托人法，还是美国信
