06第二编_外商投资企业法破产法_N

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1、第四章 外商投资企业法,中外合资经营企业法 （1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过；1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议修正；2001年3月15日第九届全国人民代表大会第四次会议第二次修正） 中外合作经营企业法 （1988年4月13日第七届全国人民代表大会第一次会议通过；2000年10月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修正） 外资企业法 （1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过；2000年10月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修正）,一、 中外合资经营企业法律制度,（一）中外合资经营企业的概念 中外合资经营企

2、业，简称合营企业，是指外国公司、企业、其他经济组织或个人（外国合营者）,在中国境内经中国政府批准，与中国的公司、企业或其他经济组织（中国合营者）共同投资、共同经营，按照各自出资比例共担风险、共负盈亏的企业。,（二）中外合资经营企业的法律特征,2、经中国政府批准在中国境内举办的企业,受中国法律管辖和保护 管辖体现为 按照中国法律、法规规定的条件和程序设立； 一切活动应遵守中国法律、法规的规定。 保护体现为 国家依法保护外国合营者的投资、应分得的利润和其它合法权益； 对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。,3、中外

3、合资经营企业的形式为有限责任公司,合营企业的形式为有限责任公司（具有法人资格）； 合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。 但又不同于一般的有限责任公司：设立程序；注册资本比例；治理结构,二、中外合作经营企业法律制度与外资企业法律制度,中外合作经营企业：是由外国公司、企业和其他经济组织或个人（外国合营者），同中国的公司、企业或其他经济组织（中国合营者）在中国境内共同投资或提供合作条件举办的企业。 外资企业：亦称外商独资企业，是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。,三、三资企业比较,（二）三资企业的共性,1

4、.在企业法的修改方面； 2.在设立企业目的方面； 3.在设立条件和程序方面； 4.在法律管辖方面； 5.在法律保护方面。,（二）三资企业的共性,（二）三资企业的共性,（二）三资企业的共性,（二）三资企业的共性,（二）三资企业的共性,（三）三资企业的区别,1、在主体资格方面； 2、在权利义务确立依据方面； 3、在治理结构方面,（三）三资企业的区别,（三）三资企业的区别,第五章 企业破产法,（2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第23次会议通过，自2007年6月1日起施行）,中华人民共和国企业破产法目录,第一章总则 第二章申请和受理 第一节申请 第二节受理 第三章管理人 第四章债务

5、人财产 第五章破产费用和共益债务 第六章债权申报 第七章债权人会议 第一节一般规定 第二节债权人委员会,第八章重整 第一节重整申请和重整期间 第二节重整计划的制定和批准 第三节重整计划的执行 第九章和解 第十章破产清算 第一节破产宣告 第二节变价和分配 第三节破产程序的终结 第十一章法律责任 第十二章附则,第一节 破产与破产法,一、破产 1、破产的涵义：是指债务人不能清偿到期债务，在法院主持下依法将其全部财产用来抵偿所欠的各种债务，并且在依法免除其无法偿还的债务的同时终止其企业资格的清算程序。 Bankruptcy,legalproceedingin which a debtor declar

6、es his or her inability to pay consumer or business debts as they become due. Debtors may seek a discharge from continuing personal liability for unsecured debts or they may attempt to reorganize financially by seeking an extended period of time in which to pay all or a proportion of their indebtedn

7、ess. Microsoft Encarta 2008,2、不能清偿债务的判定依据： （1）不能清偿是债务人客观上不能的经济状态。包括在资金、信用、生产力三个方面都不具备清偿能力。 （2）债务清偿期已届满，债权人已要求清偿，但债务人无力清偿。 （3）债务不能清偿必须是一般并持续的。即清偿对象是众多的，不单是个别债权人，而且时间不是间断的，持续了相当长的时间。,二、破产法,1、破产法的涵义：是指调整企业因不能清偿到期债务而被依法宣布破产所发生的经济关系的法律规范的总称。 2、破产法的立法历程： 1986年12月2日通过的破产法，并于1988年11月1日起正式生效。 1991年4月9日修订的民事诉

8、讼法中特别加入了第19章 “企业法人破产还债程序”，对非国有企业的破产问题做出规定。 2006年8月27日十届全国人大常委会第二十三次会议于通过了中华人民共和国企业破产法。,第二节 企业破产法,一、破产法的适用范围 破产法的适用范围涉及哪些市场主体具有破产能力，新破产法的适用范围扩大到企业法人。具体包括以下三个方面的内容： 1、该法的适用范围为企业法人。融合了原破产法和民事诉讼法的破产适用主体。包括全民所有制企业，具有法人资格的三资企业和私营企业，上市公司，有限责任公司和股份有限公司。 2、对商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产做出了特殊规定。依据新破产法第134条的规定，商业银行、证

9、券公司、保险公司等金融机构有该法第2条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。 3、对合伙企业、个人独资企业、学校、医院等非企业法人的破产清算做出了明确规定。依据新破产法第135条的规定，新破产法规定企业法人之外的其他组织（合伙企业、个人独资企业、学校、医院等）的清算，如果属于破产清算的，参照适用新破产法。,二、破产申请,（一）破产原因 破产原因是提起破产程序的前提，是判断破产申请能否成立，能否受理以及能否作出破产宣告、重整、和解等裁定的法律依据。 破产原因，包括破产清算

10、、和解与重整的原因。,1、破产清算的原因，包括两种情况： 第一，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务。企业在用尽所有手段仍不能清偿债务时，才构成清偿能力的缺乏，这是判定企业破产的标准。而企业在经营过程中出现的短期资金周转困难，而导致的暂时的、短期的不能清偿或者仅仅是资产负债表上的资不抵债都不能作为企业破产的标准。 第二，企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。债务人在债务到期后，经债权人催告并在相当的时期内停止向债权人清偿，即不能清偿到期债务处于连续状态的，可以推定该债务人明显缺乏清偿能力。企业法人不能清偿到期债务，如果属于暂时资金周转不灵，不宜宣告其破产，但如果实际上

11、已经丧失清偿能力，即使其资产负债表上的资产可能还略大于负债，也可以启动破产程序清理债务，不一定要等其继续亏损到资不抵债时再宣告破产，这对债权人和债务人都更为有利。,2、重整的原因 重整制度的目的是避免企业的破产清算，是在企业无力清偿债务但又有复苏希望的情况下，经债务人或债权人申请，法院依法许可企业继续经营，使企业通过重组摆脱困境，最终具备偿债能力的法律制度。企业法人具备破产原因是进行重整的前提，重整原因包括两种情况： 第一，企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务。 第二，企业法人明显丧失清偿能力可能。,（二）破产申请 1、破产申请主体 破产申请是指破产申请人依法向人民法院请求裁定债

12、务人适用破产程序的行为。破产申请人包括债务人、债权人以及依法负有清算责任的人。 2、破产申请时所需的材料 3、破产申请的撤回 法院收到破产申请后，在未受理破产申请之前，申请人可以请求撤回破产申请。在人民法院受理破产案件后，申请人则不得请求撤回申请。,三、破产申请的受理,（一）破产申请的受理程序 （二）受理破产申请后的法律效力 人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人；企业法人的法定代表人、经理、董事、监事等承担相应义务；破产申请受理后债务人的出资人应当履行出资义务。 债务人对个别债权人的债务清偿无效。 债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。 管理人对破产申请受理前

13、成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。 有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。 已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。 有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。,（三）债务人财产 1、债务人财产的范围：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。 2、涉及债务人财产的下列行为无效： 为逃避债务而隐匿、转移财产的； 虚构债务或者承认不真实的债务的。 3、法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财

14、产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销： 无偿转让财产的； 以明显不合理的价格进行交易的； 对没有财产担保的债务提供财产担保的； 对未到期的债务提前清偿的； 放弃债权的。,4、债权人的取回权 取回权，是指在破产程序中，对于不属于债务人的财产，其所有权人或者其他权利人不依照破产程序，通过管理人将该财产予以取回的权利。取回权是民法中物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式。 5、出卖人的取回权 出卖人的取回权是破产法中的一项特殊的取回权。是尚未收到全部价款的动产出卖人，将买卖标的物发送后，如果买受人在尚未收到标的物前破产的，出卖人可以向标的物的承运人或者实际占有人请求取回标的物的权利。 6、

15、债权人的抵销权 破产抵销权，是指债权人在破产案件受理前对债务人负有债务的，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否负有期限或者负有条件，均可以用该债权抵销其对债务人所负债务的权利。 7、管理人有权通过清偿债务或者提供替代担保收回质物或者留置物。,（四）债权申报 1、涵义：债权申报是指债权人在人民法院受理破产申请后依照法定程序主张并证明其债权存在，以便参加破产程序的法律行为。 债权申报是债权人参加破产程序的必要条件，是债权人的单方意思表示，以主张并证明债权为主要内容。 2、债权申报的时限（略） 3、债权申报的法律规定（略）,四、管理人制度,（一）管理人的确定 1、人民法院裁定受理破

16、产申请的，应当同时指定管理人。 2、管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。 3、有下列情形之一的，不得担任管理人： 因故意犯罪受过刑事处罚； 曾被吊销相关专业执业证书； 与本案有利害关系； 人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。,（二）管理人职责 (1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料； (2)调查债务人财产状况，制作财产状况报告； (3)决定债务人的内部管理事务； (4)决定债务人的日常开支和其他必要开支； (5)在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业； (6)管理和处分债务人的财产； (7)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序； (8)提议召开债权人会议； (9)人民法院认为管理人应当履行的