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1、毕业论文文献综述法学论法的宽容价值关于我国对代孕行为法律研究，学术界的研究和观点的主要体现在专著和论文中，经过对图书管和数据库资料的收集及自己的思考，现将收集整理的资料做总结和论述如下： 一、国外关于法的宽容价值的研究 古罗马政治家和思想家西塞罗（Marcus Tullius Cicero，公元前106到前43）在论法律中曾提到“法律学科来自深奥的哲学”（Ex intima philosophia haurienda juris disciplina） 古罗马西塞罗：论共和国论法律，王焕生译，中国政法大学出版社，1997年版，第188页。无论是远在古希腊时期的苏格拉底、柏拉图、亚里士多德，还是
2、中世纪的奥古斯丁、阿奎那，抑或近代的康德、黑格尔以及马克思等伟大思想家、哲学家，他们都以高度的自觉和极大的热忱对法律现象和法律的存在基础进行提问和思考。 世界各国制定的法律，其内容千变万化，随时随地都有不同，即就一个法典内的条文而言，各条有各条的内容，不会雷同，拿破仑法典不同于德国法典，德国法典又不同于日本法典。尽管法律受着时间、地点、条件的限制，不可同日而语，但法律的本质，法律的作用以及研究法律的方法对用体的法律科学来说却是相对不变的普遍有效的。这就是法律哲学与法律科学的区别之处。 马克思恩格斯选集第一卷，人民出版社，1972年版，第70页。福柯曾说：“应当承认，我们被权力强迫着生产真理，权
3、利为了运转而需要这种真理；我们必须说出真理，我们被迫、被罚去承认真理或寻找真理从另一个方面讲，我们同样服从真理，在这个意义上，真理制定法律；至少在某一个方面，是真理话语起决定作用；它自身传播，推动权力的效力”。 法米歇尔福柯：必须保卫社会，钱翰译，上海人民出版社1999年版，第23页。罗蒂认为，人们使用的概念或话语，并不是对某种世界“本质”的再现，而只是用来应付和支配环境的工具。人们对待一个句子的自然态度，不应是“它们对不对？”，而应是“相信它结果会怎么样？如果我相信，那么会发生什么？我会使自己受什么东西的约束？等。” 美理查德罗蒂：后哲学文化，黄勇编译，上海译文出版社1992年版，第247页
4、。博登海默认为：“法律同专制乃是根本的对立物”，法律在本质上是对专制权力的之行使的一种限制，因此他同无政府状态和专制政治都是对立的”。 美博登海默：法理学：法律哲学和法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第246247页。法律的立法，由于不考虑行为的内在动机，“因而必须是强制性的”。 德康德：法的形而上学原理权利的科学，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第20页。马克思说：“自由的每一种形式都制约着另一种形式，正像身体的这一部分制约着另一部分一样。只要某一种自由成了问题，那么，整个自由都成问题。”马克思恩格斯选集第一卷，人民出版社，1995年版，第201页。“人类之所以有理有
5、权个别的或集体的对其中任何分子的行动自由进行干涉唯一的目的只是要防止对他人的危害”。 英约翰密尔：论自由，陈崇华译，商务印书馆，1982年版，第13页。二、我国对法的宽容价值的研究价值是法律科学的基本范畴之一，法的价值，就是法这种客体对于主体所具有的积极意义，是法的存在、作用和变化对主体需要的满足及其程度。 卓泽渊：法的价值论，法律出版社，1999年版，第206页。“在法律史的各个经典时期，无论是古代或近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动。” 舒国滢：法理学阶梯，清华大学出版社，2006年版，第203页。古希腊哲人创立的自然法观念乃是西方法理学传统的伟大开
6、端，自然法观念既是古希腊自然科学和哲学的逻辑基础，也是人们关于法律问题思考的逻辑基础。例如，赫拉克利特（Heralit，约公元前540到约480）为对抗阿那克西曼德（Anaximander，约公元前610到约540）的静态法律理论，而提出了一种动态的法律理论，并认识到操控所有发生事件力量的动态理性。 付子堂：法理学进阶，法律出版社，2006年版，第5页。美国最高法院法官霍尔穆斯曾指出：“最大的言论自由也不保障任何人在戏院中有狂呼失火造成大家惊慌逃跑的自由。” 杨正旭：美国宪法上的言论自由并非绝对的权利以联邦法院判例举证，载香港中正日报，1986年5月2628日。 我国法学家李达也曾指出：法律就
7、好像是一张网，罩在社会关系上，一个个的网孔，即是个个人的行为范围，各个人的行为，在那些范围以内是自由的，若跨出那些范围以外，便不自由。所以，法律提一切个人划出了自由和不自由的界限，个人自由只能是法定界限以内的自由。 李达：法理学大纲，法律出版社，1983年版，第100页。“法律可以比作一部机器，法条则是运用机器的方法，法学则是机械的原理。法学者好比机械的发明家；而法官与律师亦正如工程师与机械匠。法律条文正是一部机器，要有好的机器，必须有好的发明家，所以要法律条文完善，必须有好的法学家。研究法律，必须研究法学，犹之要应用机器，必须明了机械原理，不明了机械原理，只是一个工匠，这个道理很容易明白的。
8、” 杨幼炯：当代政法思潮和理论，台湾中华书局，1965年版，第2页。大凡科学以观察实际上之事实而研求其原理为天职。法学亦以观察实际上之法律现象而究明原理为其天职。法学者，钻研实际上社会反映之法律现象之原理以阐明其实质形体及其静态动态之学问也。宇宙之无穷事物。既有动态也。则必有静态。法律之现象亦何独不然。故法学以研究其动态静态之原理为其天职。 林文琴：法学精义，上海泰东图书局，1920书版，第3-5页。价值是法律科学的基本范畴之一，法的价值，就是法这种客体对于主体所具有的积极意义，是法的存在、作用和变化对主体需要的满足及其程度。 卓泽渊：法的价值论，法律出版社，1999年版，第206页。三、我国
9、关于法的宽容价值问题现状及困境研究法律的主要作用并不是惩罚或压制，而是为人类共处以及满足某些基本需要提供规范安排。使用强制性制裁的需要越少，法律就愈能实现其巩固社会和平与和谐的目的。 陈春龙：陈春龙法学文集，法律出版社2004年版，第75页。对于有着心目中真理性世界追求的人，本来就是没有什么力量可以阻挡他们探求的步伐的。然而，他们的努力对于任何一个在后世受到福祉的人，真的是汗颜的。如果时代容得下不同的声音的发出，如果真理的发现不是以流血为代价，而是人与人之间宽容的和平的过渡，我想世界会美好的多。我们给予任何思想和意见以充分的反驳的权力，这才是法庭的正义的体现，也正是法的宽容价值的体现。在西方宪
10、法史上，有所谓的宽容条款，它在集权主义猖獗的16世纪和17世纪中被解释为赦免性的容忍、宗教禁令的宽免、移居国外的许可等，在性质上都是国家（强者）对人民（弱者）的一种恩赐，或被认为是一种“政治上的睿智”。 李震山：论宽容与宪法，载刘幸义编多元价值、宽容与法律，五南图书出版股份有限公司2004年版，第412页。从法律的层面而言，正如有学者指出的那样，宽容应该成为“宪政生态主义的价值取向” 魏健馨：和谐与宽容宪法学视野下的公民精神，法律出版社2006年版，第68页。之一。拉德布鲁赫从批判自然法理论出发，找到了自然法理论中所蕴含的指导原则，即人权原则。20世纪人类的普遍灾难决定了人权原则实际上是既具有
11、本质上的普遍性，又具有各国的历史和文化所决定的形式多样性。自价值相对主义产生后，人权原则在内容和形式上都获得了普遍发展的哲学基础。这就是为什么拉德布鲁赫的价值相对主义法哲学迅速传遍世界各大区域，特别是东亚地区的原因所在。 杜钢建：新仁学儒家思想与人权宪政，香港京狮企划有限公司2000年版，第143页。构建和谐社会，意味着各种利益关系的相对均衡和公平正义。宽容是和平相处的最低要求，它所追求的目标就是和谐共存。包括法律在内的规则，其实是相互妥协的结果，宽容则是社会内部各种要素公约性中的最重要的因素。 王新环：宽容与司法断思，载检查日报，2007年4月2日。为了避免政治、思想、信仰和学术的不宽容和使
12、异议人士免遭滥用国家公权力的迫害，我们有必要制定立法机关制定相关法律法规，包括机关组织功能方面的法规，并建立起监督和处罚机制，对滥用和利用公权的不宽容行为科以刑罚。 陈根发：宽容的法理，2008年7月第1版，第229页。四、对上述研究的评述关于法的宽容价值理论，国内外的研究大多建立在宗教学说上，而分析和研究我国法制的现状后可以发现，我国当代的法制发展几乎是完全照搬西方的法律模式，其优点在于摒除了我国古代重刑轻商和法政结合的立法模式，缺点在于这样植入式的法律没有办法甚至可以说根本没有办法好好解决西方法律产生与宗教问题之间的联系。国外的法律大多产生于宗教的学说，而我国社会的发展没有很强的宗教信仰，
13、所以说，在对国外法理学上研究常常容易陷入与本土现状不相适应的情境。笔者认为，中国法律产生最大的来源不在于宗教，而是每个个体对自然的尊重，这就是本文从自然法入题想要表达的意图。五、个人观点简述本文作者认为，法律的价值理论来自法哲学，所以，要探讨法具有哪些价值，在研究方法上可以从法哲学角度切入。在明确人与自然的关系之后，人类可以更好地制定和执行法律，法的价值理论终极的目的就是更好地为人类自身服务。在本质上，宽容是法的价值中包括正义、人权的前提和基础。宗教宽容法律化的尝试开始于美国的独立运动和制宪过程，最终在美国的宪法及其修正案中得到了很好的体现。我国社会并没有独立的宗教信仰，这是导致我国宽容思想一
14、直难以进入法学领域的深层原因。但是，和谐社会呼吁宽容，中国的法制现代化建设需要充实法的价值理论。美国有学者在对20世纪90年代有关宽容研究的统计中指出，在最近的十年中，用英语出版和再版的有关宽容的研究著作就多达30多种。现在宽容这一主题在哲学家、政治理论家和知识历史学家中间正享受着值得注意的流行。在我国，有陈根法先生出版的宽容的法理就是从法理学和法哲学角度系统研究宽容的著作，另外翻译出版的有关宽容的著作也已有数种。参 考 文 献1 古罗马西塞罗：论共和国论法律，王焕生译，中国政法大学出版社，1997年版。2 付子堂：法理学进阶，法律出版社，2006年版。3 法米歇尔福柯：必须保卫社会，钱翰译，
15、上海人民出版社，1999年版。4 美理查德罗蒂：后哲学文化，黄勇编译，上海译文出版社，1992年版。5 马克思恩格斯全集第一卷，人民出版社，1956年版。6 舒国滢：法理学阶梯，清华大学出版社，2006年版。7 美庞德：通过法律的社会控制，法律的任务，沈宗灵译，商务印书馆，1994年版。8 卓泽渊：法的价值论，法律出版社，1999年版。9 陈春龙：陈春龙法学文集，法律出版社，2004年版。10 李震山：论宽容与宪法，载刘幸义编多元价值、宽容与法律，五南图书出版股份有限公司，2004年版。11 德考夫曼：法律哲学，刘幸义等译，法律出版社，2004年版。12 魏健馨：和谐与宽容宪法学视野下的公民精神，法律出版社，2006年版。13 英洛克：政府论（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1997年版。14 德拉德布鲁赫：实定法与自然法，东京大学出版社，1971年版。15 杜钢建：新仁学儒家思想与人权宪政，香港京狮企划有限公司，2000年版。16 马克思：资本论第一卷，人民出版社，1975年版。17 马克思恩格斯选集第一卷，人民出版社，
