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1、毕业论文文献综述法学论默示权利默示权利是一个舶来概念，因此翻译过来说法比较多，在郭道晖教授的论权利推定中，他认为“以法律上已明示的某个或某些权利或法律原则以及法律的基本精神与立法宗旨为依据，推定与之相关的其他应有权利的合法性，从而将那些由宪法和法律予以确认的明示权利所隐含（或暗示）的权利揭示出来。这种在立法中虽未明确授权，而在法律上可视为具有授权意图的权利，本文称之为默示权利。” 郭道晖：论权利推定，载中国法理学精萃（1978-1999年卷），机械工业出版社，2004年版，第150页。此外，默示权利有许多表现形式，较为熟知的是美国第九修正案中的未列举权利unenumerated rights，
2、或penumbras边缘权利。默示权利在权利设定的立法体系中，占有重要地位，是完整的法律权利理论所不可或缺的一部分。默示权利是明示权利的延续和补充，承认法律上的默示权利及其地位与效力，能更完好地保障和扩大人民权利。目前我国有关默示权利的理论有许多，但司法实践并不完善，因此，默示权利这个问题的研究，不仅对于人权保护有积极正面的影响，对完善我国社会主义法治建设也有重要意义，至少或多或少有所启发。对于默示权利，国内外学者已围绕相近议题展开过各种研究。为更好地论述此议题，我主要查阅了关于我国权利推定的文献资料，以及美国宪法人权法案方面的相关案例，另外，也参阅了关于违宪审查、人权及人权入宪等方面的文献，
3、为本次论文打下良好基础。综述起来，从文献中得出的争论焦点如下文。一、关于默示权利的本质形态是什么权利的存在形态分为三种：应有权利、法定权利和实有权利。1、 应有权利 应有权利是权利的最初形态，它是特定社会的人们基于一定的社会物质生活条件和文化传统而产生出来的需要和权利要求，是人作为人所应当享有的权利。应有权利与自然权利不同，它有两个产生条件：一是特定社会外部条件，二是基于这种外部条件西安的人们由此产生的需要和权利要求。前者是一个物质客观条件，后者是物质作用于人而又由内而外产生的需求。社会是在发展的，需求也在发展，但是两者的发展并不会完全一致。当社会发展比人的需求发展要快时，存在于新的社会关系和
4、社会交往中的某些权利可能还没产生，或已经有产生苗头，更未被现实法律确认，但应当或可能在将来被确认，这些权利就是应有权利。这并不是说应有权利不被法律保护，我国2004年把“尊重和保障人权”写入宪法修正案，不能说在这之前就不保护我们的人权了，而是通过实体法把人权这一应有权利法律化，人权是一直享有的。2、法定权利法定权利是通过法律明确规定或通过立法纲领，法律原则以宣布的，以规范和观念形态存在的权利。列宁说：“宪法就是写着人民权利的一张纸。”法律是一项调整行为规范的工具，它有社会功能，体现国家意志，法律要普遍有效、强制执行，法定权利将这种规范上升为国家意志，规定得明确而具体。 李步云：人权法学，高等教
5、育出版社，2005年版，第97页。这个应有权利法律化其实划定了权利的范围，但这不是指限制了自由，而是在法律确认权利并规定如何实现这些权利后，才能惩罚限制那些不利于权利实现的行为。3、 实有权利 实有权利是人在生活中实际享有的权利。实有权利又与法定权利有很大差距，不是所有法定权利都是切实实现，这取决于一个国家的经济发展状况、民主政治的发展程度、社会文化发展水平。在法定权利规定以后，需要在执法、司法和守法等阶段由法律关系主体把法定权利变成获得满足的实际的利益和权益，以现实权利这一权利存在形态实现正当利益要求这一最终目的。 霍宏霞：论权利推定，吉林大学博士学位论文，2008年4月，第65页。根据以上
6、三种权利存在形式的分类，我们可以看出，明示权利存在于法律规范、法律精神与立法宗旨等中，通过法律加以宣布了，是法定权利。而默示权利以明示权利为基准，经过推定，其本质是应有权利，但推定后已经成为法定权利，甚至某些权利在司法实践中由法官推定后确认由法律保护，成为权利人实际享受到得实有权利。目前公认默示权利是一项法定权利。 二、宪法司法审查制度众所周知，美国自1803年马伯里诉麦迪逊一案之后，就被认为确立了违宪审查制度，到了现代，世界上大部分的立宪国家都纷纷以各自的形式确立了这个制度，甚至引入了宪法诉讼机制。形象点说，就是宪法有了相应配套的罚则，给安上了“牙齿”。违宪审查正当性在于，它是以人权保障为核
7、心。建立在人权保障基础上的违宪审查制度具有正当性，也是符合民主原则的。 张黎利：浅议美国违宪审查制度，载沈阳大学学报，2011年第1期。而对于本论题默示权利来说，一项默示权利如果无法令人信服地确认，那么，谈默示权利的宪法保护问题便是空谈。因此，认定一项权利是默示权利的标准是什么，如何认定一项默示权利，这项推定出来的权利合不合宪，这些问题是默示权利理论的一大需要解决的问题，与宪法审查制度息息相关。目前，国际上宪法审查制度有三种审查原则。 1、 合宪性推定原则任何一个违宪审查机关的权力都是相对的，当特定机关行使违宪审查权或进行宪法解释时应考虑审查对象涉及的各种因素，需要在合理的范围内有节制地行使违
8、宪审查权，以减少因违宪判决可能引起的社会矛盾与社会震动。当判断某一项法律或行为是否违宪时，如没有十分确实、有效的依据认定其违宪时应尽可能推定其合宪，做出合宪性判断，以避免作出违宪判决。即使审查对象存在一定的违宪因素，但仍存在合宪性判断余地时不宜宣布其违宪，应做出合宪性判决。 韩大元：论合宪性推定原则，载山西大学学报，2004年第5期。 合宪性推定作为合理地行使违宪审查权的重要原则，为宪法解释者提供了理性判断的依据。其适用条件有二：（1）法律合宪性解释，其中包括消极的法律合宪性解释，指违宪审查机关对法律作某种解释，虽不引起该法律明显抵触宪法，但却有违宪之可能性时，违宪审查机关应尽量避免作出这种解
9、释；以及积极的法律合宪性解释，指违宪审查机关在不能避免诉讼案件中产生的宪法问题后所在实施违宪审查时，对被诉法律可能有两种以上解释，其中一种解释为合宪有效，其他解释为违宪无效，由此产生宪法上的疑问或争论时，违宪审查机关则应采用使法律合宪有效的解释。（2）法律明显违宪无效，指宪法审判机关只能在法律违宪情节达到明显而易见的程度时，宣布法律违宪而无效，若法律违宪未至明显而易见的程度，即使其存在不妥当的情形也不能宣布其因违宪而无效。目前，合宪性推定原则在美国、德国、韩国等国家应用推广。2、无讼案则无审查原则 无讼案则无审查原则是不告不理司法原则在违宪审查制度中的具体表现。由此可得，该原则意为宪法审判机关
10、不能主动审理宪事案件，解决宪事纠纷，制裁违宪行为，一项违宪的法律，如果未被诉至宪法审判机关，则该法律仍具有法律效力。无讼案则无审查原则在具体适用过程中，表现为以下几种情况：（1） 如原告需与违宪案件有利害关系，则违宪审查为主观性审查，与普通案件一样应严格遵守无讼案则无审查原则，如原告无需具有诉之利益，则违宪审查已被客观化，那么当事人则可以维护宪政秩序为由，向宪法审判机关提起违宪审查请求，而不需遵守传统司法意义上的无讼案则无审查的原则(2)如原告“成熟原则”条件下提起诉讼（由美国法院的判例确立的一个程序原则，要求案件必须发展到能够起诉的阶段，才能提出控诉，否则法院不受理） 伯纳德施瓦茨：行政法，
11、徐炳译，群众出版社，1986年版，第397页。，则违宪审查制度就应严格遵守无讼案则无审查原则。如当事人提起预防性违宪审查，则该违宪审查制度在无讼案则无审查原则的遵守程度上就降低了许多(3)如果宪法审判机关可以对一些明显具有政治性质的问题进行审查，则宪法审判机关无异于议会与行政部门，无讼案则无审查原则就被彻底放弃，因为这时的宪法审判机关已被彻底政治化了。(4)如果宪法审判机关享有“宪法问题的咨询权”，则违宪审查制度根本无须遵守“无诉讼案则无审查”原则；如果没有，则宪法审判机关则需或多或少地受该原则的约束。目前，无讼案则无审查原则美国遵循得最为严格。根据美国宪法第3条规定，原告提起违宪审查请求必须
12、要符合“案件”或“争议”的要求。即原告只有在其权利受到法律、法规的侵犯，并造成了损害或有造成损害之虞时，方能向法院提起违宪审查请求。这确立了事实上的损害标准。但是美国法院却拒绝就“宪法性问题”接受咨询；拒绝对法律、法规进行事先性、抽象性审查；拒绝就“政治问题”作出裁判。从这些来看，世界各国和地区的宪法审判机关在无讼案则无审查原则上存在巨大差异。3、程序性审查与实体性审查相结合原则 根据性质的不同，宪法规范可以分为程序性规范和实体性规范，相应地，违宪行为也可分为两类，即程序性违宪行为和实体性违宪行为。宪法审判机关在进行违宪审查，解决宪事纠纷时，既要考虑被监督主体对宪法程序性规范遵守和执行的情况，
13、又要考虑被监督主体对宪法实体性规范遵守和执行的情况，二者必须兼顾，不可偏废，从而防止和避免不公正的宪法裁决的发生，这就是所谓违宪审查制度中的程序性审查与实体性审查相结合的原则。 胡肖华：违宪审查原则论，载湖南科技大学学报，2004年第7期。在西方国家，该项原则的内涵相当丰富，还主要包括正当法律程序原则与平等保护原则两项子原则。这两项原则在司法实践中虽有重叠，但毕竟是两种不同的原则。首先，在正当法律程序案件中，政府法律据称侵犯了所有人的权利，而在平等保护案件中，政府法律据称采用了任意的区分标准，来侵犯某人而非其他人的权利；其次，平等保护是指普遍意义上的立法归类，并不涉及执法机构的具体归类是否正确
14、，正当法律程序原则则主要处理行政归类，即行政部门在执法过程中的具体归类。 张千帆：西方宪政体系上册：美国宪法，中国政法大学出版社，2000年版，第124页。4、不适当原则与相抵触原则这一原则是我国特有的宪法审查原则，具体从宪法及法律规定中可得出。我国宪法第第六十二条规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常务委员会不适当的决定。第六十七条规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。另外，立法法八十七条第四款和八十八条第二款也有相应规定。以上前三种宪法审查原则都在美国运用的比较成熟广泛，这也得益于美国是现代违宪审查的起源国家。而最后一种是我国根据我国社会和司法
15、现状所特有的。不适当原则与相抵触原则下，违宪审查机关拥有宽泛而灵活的违宪审查权。单这一违宪审查原则有违世界惯例，卧认为大陆可以通过宪法修正案的方式明确规定法律违宪未至明显且重大程度，不得撤销，同时宪法审判机关可指出法律的不妥当之处，并建议立法机关在一定期限内予以修正，来弥补缺陷。对于本论题，我较多的从合宪性推定原则来考虑默示权利的合宪性，作为美国宪法案例中运用最广泛的原则，我认为这一原则对默示权利的定性更具有普遍价值，当然，其他两项原则也有其相应的发挥作用。 三、未列举权利的推定方法 未列举权利是默示权利的一种表现形式，英美法中对未列举权利有多种推定方法，这些认定未列举基本权利之可行的方案和思
16、路，对于我写这篇论文极具启发意义。 1、求诸传统的推定方法 普通法系以遵循先例为特征，要求律师和法官找出过去判决中有价值的先例，通过逐个的对比和区别，发现连贯性，从传统中找依据。对于这一方法，是英国普通法院首席大法官科克率先提炼出规律。他提出基本权利的独特四项原则理论：首先，必须建立在法治的基础之上；其次，是在私人诉讼的过程中来认定相关的基本权利；第三，他相信律师专擅于发现和论证基本权利的存在与否；第四，他认为，违反基本权利的法律后果是，与之冲突的国会立法、皇家训令或习惯法将归于无效。 Willian E. Conkliln, In Defence of Fundamental Rights， Sijthoff & Noordhoff International P
