劳动合同法对人力资源的影响及应对措施与建议 修订

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1、劳动合同法对人力资源的影响 及应对措施与建议 劳动合同法对人力资源的影响及应对措施 与建议 鉴于新的劳动合同法将于XX年 1 月 1 日起生效，由于 它对于劳动者保护的倾斜立法，给公司的人力资源管理带来 了很大的影响，将会加重企业的违法成本。 一、劳动合同期限的管理： 第十四条用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固 定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续 订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同 外，应当订立无固定期限劳动合同： 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第 三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动 合同的。 用人单位自用工之日起满一年

2、不与劳动者订立书面劳 动合同的， 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合 同。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动 者支付经济补偿： 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动 合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第 一项规定终止固定期限劳动合同的； 点评：新劳动合同法鼓励签订长期合同以及无固定 期限劳动合同，以维持稳定的劳动关系。对于公司来说，无 固定期限劳动合同的签订范围和条件扩大，单位举证责任的 要求提高，违法赔偿责任加强，用人成本将会增加。当劳动 者符合无固定期限劳动合同而企业不与劳动者签订，需双倍 工资赔付劳动者。如果公司在劳动合同到期后不续签，同样

3、 将会发生经济补偿金，解雇成本将高于现行标准。 应对策略： 公司在雇用员工时可第一次签订3 年的长期 合同，并设置6 个月的试用期，以使公司有足够时间考量员 工表现。在合同期5 个月之前决定是否留用员工，公司最多 损失为 5 个月的工资以及半个月的因解除劳动合同而产生的 经济补偿金。 另外， 公司可以利用劳务公司来中转清洗用工年限和中 断劳动合同的连续性。例如，合同签订可遵循下属顺序：劳 务公司 - 我司 - 劳务公司 - 我司，以避免连续订立二次固 定期限劳动合同的情况发生。这种用工方式比较灵活，但对 于公司员工来说比较缺乏归属感，不适用于核心岗位，对于 临时性岗位，变动性相对较大的岗位可以

4、考虑采用。 同时，在劳动合同的条款设置上，可增加“合同期满后， 双方同意继续履行的，合同自动顺延_年，达到无固定 期限合同条件的，自动转为无固定期限合同；双方如需重新 约定劳动合同期限的，在合同到期前的三十天内订定”的语 句，一方面避免人事因工作疏忽未及时续签合同而会导致公 司将在无合同期间支付双倍工资的处罚；另一方面，在第一 次合同后，如若双方续签，则公司事实上已失去决定是否在 今后签订无固定期限劳动合同的主动权，因此干脆就在第一 次的劳动合同中明确今后的合同期限，以避免续签合同谈判 的麻烦。 二、劳动合同的解除： 劳动者的单方解除权： 第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人 单位，可

5、以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知 用人单位，可以解除劳动合同。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以 解除劳动合同： 未及时足额支付劳动报酬的； 未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 点评：劳动合同对于劳动者的约束较少，只要劳动者想 辞职，提前通知即可， 公司没有否决权。 另劳动者提出辞职， 除非与公司有专项培训协议或竞业禁止协议，否则公司不能 要求违约金。而根据第三十八条劳动者解除劳动合同的，公 司需支付经济补偿金。 当前状况：“及时足额”在我们公司目前而言并未做到。 因为目前的加班费用公司是延后一个月发放的，是否为不及 时？若由于人事薪资计算错误，少发了一元钱是否也被视为

6、 未足额支付劳动报酬，劳动者随时可解除并要求公司支付补 偿金？“依法缴纳社会保险”也不尽然，因为我们将劳动者 的基本工资作为缴纳社会保险的基数以降低支出，而实际应 以劳动者上一年的实际平均月收入来作为社保的基数，对于 娄塘等加班费很高的部门而言，其实际社保基数预计为现在 的 120%150% 。 应对策略：在劳动合同中，将工资发放的日期可界定为 “当月2531 日支付上月工资” ，一方面工资发放时间相对 宽限一些， 以避免产生公司工资不能及时发放的意外情况产 生，另在合同中约定当月支付上月工资，以使公司能足额支 付加班费等津贴性工资。 对于劳动者行使单方解除权，公司并不能阻止员工离 开，但可以

7、增加员工的离职成本，例如在劳动合同中增加赔 偿金的条款，因为赔偿金为民法上的概念，并不受劳动合同 法的约束， 避开了只有签订培训协议和竞业禁止协议才可要 求劳动者支付违约金的法律障碍。 同样，公司要通过相应措施预防劳动者的被动解除；同 时重视员工提出解除的签字问题；即确保签字为员工的亲笔 书写问题。 对于社会保险缴纳基数问题，我司采用的方法是目前大 部分企业的做法。一般社会保障局采取不告不理的原则，在 没有员工恶意举报的情况下可以持续，尚无完全解决的办 法。 用人单位的单方解除权 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以 解除劳动合同： 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单

8、位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改 正的； 应对策略：在新的劳动合同法中，用人单位解除劳动合 同不支付经济补偿金仅限用于过错性解除，即上述第三十九 条规定。对于用人单位来说，要善于利用劳动者的过失解除 劳动合同；慎重使用除名、开除和辞退；完善企业员工奖 惩制度；充分利用协商一致与期满终止的原则；增强解除 程序的意识。 因此，用于解除劳动合同的惩罚性制度的建立、 公示、培训刻不容缓。除此之外的由用人单位提出解除或者 不续约的情况下，用人单位均需支付经济补偿金，否则将面 临支付二倍经济补偿金的罚款。 对于劳动者来说，经济补偿金的起税点为当年的上海市 职工人均年收入的三倍，即今年为

9、88704 元人民币，合理利 用这笔经济补偿金的免税额度对于公司员工来说可以节省 不少的税金。 另外，用人单位运用过错性条款解除劳动合同的，必须 有证据证明劳动者存在该行为。对于人力资源部门来说，就 意味着要做好证据保全制度。证据，实践中主要看两方面： 一是用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有作出描 述；二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记 录和评价。因此，应设计并保存好招聘信息，作好相关的考 核资料保全，员工对公司制度的认可，相关惩罚措施的告知 书等。 三、劳务派遣 第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当 履行用人单位对劳动者的义务。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订

10、立二年以上的固 定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工 作期间， 劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低 工资标准，向其按月支付报酬。 第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同 工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单 位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代 性的工作岗位上实施。 点评：有关劳务派遣的条款，也一直是劳动合同法立法 过程中最大的争议焦点之一。此次劳务派遣新的规定中对用 人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面：1、劳务 派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动 合同； 2、被

11、派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬 的权利； 3、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的 工作岗位上实施等。 从这些新规定的趋势看，用人单位使用劳务派遣用工的 预期利益与以前相比，将大为降低，劳务派遣用工的市场规 模也将缩小。 使用劳务派遣对公司有利的方面主要有：人事管理相对 便捷，劳动争议减少，方便人员流动，减少人事事务性工作 量。而不利的方面主要有：公司将与派遣单位一起承担对派 遣员工的连带法律责任，公司应解决同工同酬的问题。 应对策略：派遣多见于生产制造型企业的操作工种等， 对于我司目前来看，实际意义并不大。但对于最新的规定， 我们可以充分利用最低工资标准的问题来处理某些岗位。如

12、 某些收入较高，但临时性较强的项目工程师岗位、以及需要 较长试用期的高级职位。这些职位往往工资较高，一旦解除 劳动合同公司的解雇成本也高，假设采用劳务派遣，可在不 需要该职位或不满意其工作表现时，将其退回劳务公司，公 司承担其每月最低工资至原劳动合同结束。看似公司将要承 担的成本很高， 而实际上这类职位的员工往往不会接受每月 最低工资待遇而主动要求与派遣公司解除合同，节省了解除 劳动合同的经济补偿金。 另外，对于某些公司不想签订无固定期限合同的岗位， 公司利用劳务派遣来避免连续两次签订固定期限劳动合同 的情况产生。 四、公司规章制度 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度， 保障劳动者享

13、有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时 间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动 纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章 制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨 论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度 和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 点评：目前用人单位对规章制度的制定拥有完全自主 权，只要规章制度不违反法律法规，一经由用人单位提出， 通过民主程序通过并向员工公示即为有效。 新的劳动合同法主要对规章制度制定的民主程序进 行了调整和修改。规章制度的制定“应

14、当经职工代表大会或 者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平 等协商确定。” 如果规章制度的制定没有经过民主程序，新劳动合同 法则作出规定“违反法律、法规规定的，由劳动行政部门 责令改正”。 应对策略：充分利用过渡期，对已经存在的规章制度进 行修改完善， 新规章制度的建立， 履行规章制度的告知义务。 如， 员工手册的修改完善，并印刷成册，一人一本，保 证每人签署认可等。 五、工会组织 第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报 酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工 培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利 益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会

15、或者全 体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协 商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工 认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完 善。 第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将 理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动 合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研 究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 第五十一条集体合同由工会代表企业职工一方与用 人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳 动者推举的代表与用人单位订立。 点评：工会作为调整劳动关系的当事人将发挥重要作 用。制定规章制度需要工会，集体合同签订需

16、要工会，单方 解除合同需要通知工会，裁员需要通知工会。 应对策略：公司建立工会需要提取工资总额的2% 作为工 会活动经费，其中经费的40% 上交上级工会。但在新劳动合 同法中同样规定职工代表大会、职工代表也可参与制度建设 等。公司可以在过渡期设立职工代表大会，由公司中层管理 干部组成，以规避需要员工选举建立的工会，及解除劳动合 同法中工会的民主、监督作用。 六、非全日制用工 第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳 动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时， 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头 协议。 第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可 以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者 支付经济补偿。 点评：非全日制用工认定分三个标准：用人单位的时间 管理权、行政指挥权、薪资权。非全日制用工劳动报酬结算 支付周期最长不得超过十五日。 应对策略： 使用非全日制用工， 单位用工成本相对低廉， 用工灵活性高。而该类员工工作稳定性差