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1、劳动合同法对人力资源的影响 及应对措施与建议 劳动合同法对人力资源的影响及应对措施 与建议 鉴于新的劳动合同法将于XX年 1 月 1 日起生效,由于 它对于劳动者保护的倾斜立法,给公司的人力资源管理带来 了很大的影响,将会加重企业的违法成本。 一、劳动合同期限的管理: 第十四条用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固 定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续 订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同 外,应当订立无固定期限劳动合同: 连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第 三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动 合同的。 用人单位自用工之日起满一年
2、不与劳动者订立书面劳 动合同的, 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合 同。 第四十六条有下列情形之一的,用人单位应当向劳动 者支付经济补偿: 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动 合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第 一项规定终止固定期限劳动合同的; 点评:新劳动合同法鼓励签订长期合同以及无固定 期限劳动合同,以维持稳定的劳动关系。对于公司来说,无 固定期限劳动合同的签订范围和条件扩大,单位举证责任的 要求提高,违法赔偿责任加强,用人成本将会增加。当劳动 者符合无固定期限劳动合同而企业不与劳动者签订,需双倍 工资赔付劳动者。如果公司在劳动合同到期后不续签,同样
3、 将会发生经济补偿金,解雇成本将高于现行标准。 应对策略: 公司在雇用员工时可第一次签订3 年的长期 合同,并设置6 个月的试用期,以使公司有足够时间考量员 工表现。在合同期5 个月之前决定是否留用员工,公司最多 损失为 5 个月的工资以及半个月的因解除劳动合同而产生的 经济补偿金。 另外, 公司可以利用劳务公司来中转清洗用工年限和中 断劳动合同的连续性。例如,合同签订可遵循下属顺序:劳 务公司 - 我司 - 劳务公司 - 我司,以避免连续订立二次固 定期限劳动合同的情况发生。这种用工方式比较灵活,但对 于公司员工来说比较缺乏归属感,不适用于核心岗位,对于 临时性岗位,变动性相对较大的岗位可以
4、考虑采用。 同时,在劳动合同的条款设置上,可增加“合同期满后, 双方同意继续履行的,合同自动顺延_年,达到无固定 期限合同条件的,自动转为无固定期限合同;双方如需重新 约定劳动合同期限的,在合同到期前的三十天内订定”的语 句,一方面避免人事因工作疏忽未及时续签合同而会导致公 司将在无合同期间支付双倍工资的处罚;另一方面,在第一 次合同后,如若双方续签,则公司事实上已失去决定是否在 今后签订无固定期限劳动合同的主动权,因此干脆就在第一 次的劳动合同中明确今后的合同期限,以避免续签合同谈判 的麻烦。 二、劳动合同的解除: 劳动者的单方解除权: 第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人 单位,可
5、以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知 用人单位,可以解除劳动合同。 第三十八条用人单位有下列情形之一的,劳动者可以 解除劳动合同: 未及时足额支付劳动报酬的; 未依法为劳动者缴纳社会保险费的; 点评:劳动合同对于劳动者的约束较少,只要劳动者想 辞职,提前通知即可, 公司没有否决权。 另劳动者提出辞职, 除非与公司有专项培训协议或竞业禁止协议,否则公司不能 要求违约金。而根据第三十八条劳动者解除劳动合同的,公 司需支付经济补偿金。 当前状况:“及时足额”在我们公司目前而言并未做到。 因为目前的加班费用公司是延后一个月发放的,是否为不及 时?若由于人事薪资计算错误,少发了一元钱是否也被视为
6、 未足额支付劳动报酬,劳动者随时可解除并要求公司支付补 偿金?“依法缴纳社会保险”也不尽然,因为我们将劳动者 的基本工资作为缴纳社会保险的基数以降低支出,而实际应 以劳动者上一年的实际平均月收入来作为社保的基数,对于 娄塘等加班费很高的部门而言,其实际社保基数预计为现在 的 120%150% 。 应对策略:在劳动合同中,将工资发放的日期可界定为 “当月2531 日支付上月工资” ,一方面工资发放时间相对 宽限一些, 以避免产生公司工资不能及时发放的意外情况产 生,另在合同中约定当月支付上月工资,以使公司能足额支 付加班费等津贴性工资。 对于劳动者行使单方解除权,公司并不能阻止员工离 开,但可以
7、增加员工的离职成本,例如在劳动合同中增加赔 偿金的条款,因为赔偿金为民法上的概念,并不受劳动合同 法的约束, 避开了只有签订培训协议和竞业禁止协议才可要 求劳动者支付违约金的法律障碍。 同样,公司要通过相应措施预防劳动者的被动解除;同 时重视员工提出解除的签字问题;即确保签字为员工的亲笔 书写问题。 对于社会保险缴纳基数问题,我司采用的方法是目前大 部分企业的做法。一般社会保障局采取不告不理的原则,在 没有员工恶意举报的情况下可以持续,尚无完全解决的办 法。 用人单位的单方解除权 第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以 解除劳动合同: 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单
8、位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改 正的; 应对策略:在新的劳动合同法中,用人单位解除劳动合 同不支付经济补偿金仅限用于过错性解除,即上述第三十九 条规定。对于用人单位来说,要善于利用劳动者的过失解除 劳动合同;慎重使用除名、开除和辞退;完善企业员工奖 惩制度;充分利用协商一致与期满终止的原则;增强解除 程序的意识。 因此,用于解除劳动合同的惩罚性制度的建立、 公示、培训刻不容缓。除此之外的由用人单位提出解除或者 不续约的情况下,用人单位均需支付经济补偿金,否则将面 临支付二倍经济补偿金的罚款。 对于劳动者来说,经济补偿金的起税点为当年的上海市 职工人均年收入的三倍,即今年为
9、88704 元人民币,合理利 用这笔经济补偿金的免税额度对于公司员工来说可以节省 不少的税金。 另外,用人单位运用过错性条款解除劳动合同的,必须 有证据证明劳动者存在该行为。对于人力资源部门来说,就 意味着要做好证据保全制度。证据,实践中主要看两方面: 一是用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有作出描 述;二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记 录和评价。因此,应设计并保存好招聘信息,作好相关的考 核资料保全,员工对公司制度的认可,相关惩罚措施的告知 书等。 三、劳务派遣 第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当 履行用人单位对劳动者的义务。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订
10、立二年以上的固 定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工 作期间, 劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低 工资标准,向其按月支付报酬。 第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同 工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单 位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代 性的工作岗位上实施。 点评:有关劳务派遣的条款,也一直是劳动合同法立法 过程中最大的争议焦点之一。此次劳务派遣新的规定中对用 人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面:1、劳务 派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动 合同; 2、被
11、派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬 的权利; 3、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的 工作岗位上实施等。 从这些新规定的趋势看,用人单位使用劳务派遣用工的 预期利益与以前相比,将大为降低,劳务派遣用工的市场规 模也将缩小。 使用劳务派遣对公司有利的方面主要有:人事管理相对 便捷,劳动争议减少,方便人员流动,减少人事事务性工作 量。而不利的方面主要有:公司将与派遣单位一起承担对派 遣员工的连带法律责任,公司应解决同工同酬的问题。 应对策略:派遣多见于生产制造型企业的操作工种等, 对于我司目前来看,实际意义并不大。但对于最新的规定, 我们可以充分利用最低工资标准的问题来处理某些岗位。如
12、 某些收入较高,但临时性较强的项目工程师岗位、以及需要 较长试用期的高级职位。这些职位往往工资较高,一旦解除 劳动合同公司的解雇成本也高,假设采用劳务派遣,可在不 需要该职位或不满意其工作表现时,将其退回劳务公司,公 司承担其每月最低工资至原劳动合同结束。看似公司将要承 担的成本很高, 而实际上这类职位的员工往往不会接受每月 最低工资待遇而主动要求与派遣公司解除合同,节省了解除 劳动合同的经济补偿金。 另外,对于某些公司不想签订无固定期限合同的岗位, 公司利用劳务派遣来避免连续两次签订固定期限劳动合同 的情况产生。 四、公司规章制度 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度, 保障劳动者享
13、有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时 间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动 纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章 制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨 论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度 和重大事项决定公示,或者告知劳动者。 点评:目前用人单位对规章制度的制定拥有完全自主 权,只要规章制度不违反法律法规,一经由用人单位提出, 通过民主程序通过并向员工公示即为有效。 新的劳动合同法主要对规章制度制定的民主程序进 行了调整和修改。规章制度的制定“应
14、当经职工代表大会或 者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平 等协商确定。” 如果规章制度的制定没有经过民主程序,新劳动合同 法则作出规定“违反法律、法规规定的,由劳动行政部门 责令改正”。 应对策略:充分利用过渡期,对已经存在的规章制度进 行修改完善, 新规章制度的建立, 履行规章制度的告知义务。 如, 员工手册的修改完善,并印刷成册,一人一本,保 证每人签署认可等。 五、工会组织 第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报 酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工 培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利 益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会
15、或者全 体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协 商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工 认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完 善。 第四十三条用人单位单方解除劳动合同,应当事先将 理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动 合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研 究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。 第五十一条集体合同由工会代表企业职工一方与用 人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳 动者推举的代表与用人单位订立。 点评:工会作为调整劳动关系的当事人将发挥重要作 用。制定规章制度需要工会,集体合同签订需
16、要工会,单方 解除合同需要通知工会,裁员需要通知工会。 应对策略:公司建立工会需要提取工资总额的2% 作为工 会活动经费,其中经费的40% 上交上级工会。但在新劳动合 同法中同样规定职工代表大会、职工代表也可参与制度建设 等。公司可以在过渡期设立职工代表大会,由公司中层管理 干部组成,以规避需要员工选举建立的工会,及解除劳动合 同法中工会的民主、监督作用。 六、非全日制用工 第六十八条非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳 动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时, 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头 协议。 第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可 以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者 支付经济补偿。 点评:非全日制用工认定分三个标准:用人单位的时间 管理权、行政指挥权、薪资权。非全日制用工劳动报酬结算 支付周期最长不得超过十五日。 应对策略: 使用非全日制用工, 单位用工成本相对低廉, 用工灵活性高。而该类员工工作稳定性差